¿Existe el emplazamiento publicitario en Redes Sociales?

Que las Redes Sociales (RRSS) son parte de nuestro día a día ya es algo de común acuerdo entre todo usuario, aunque sea básico, de Internet, no obstante, parece que hemos perdido un poco el norte con respecto a las mismas, así, por mucho que nos desagrade, las RRSS no se inventaron para subir fotos de gatitos, para que gente que no reconocería a Pablo Coelho ni aunque se chocara con él por la calle suba motivacionales con frases suyas, o para postear fotos de fiesta poniendo morritos…., no, las redes sociales se crearon por y para ganar dinero y es lo que hacen, ya sea con mayor o menor fortuna.

Dicha obtención de dinero se lleva a cabo, además de por otros medios, a través de la monetización de nuestros datos personales, desde los “Me gusta” que regalamos a diario, a las páginas de las que nos hacemos “fan”, o a quien seguimos, son datos que después las RRSS utilizan para conseguir dinero, y una de dichas vías, y probablemente la más importante, es la publicidad, en cualquiera de sus modalidades.

Así, dentro de las RRSS podemos encontrar distintos tipos de publicidad, desde el PPC (Pago por click), hasta los Hastags patrocinados, pasando por las publicaciones patrocinadas, pero en este caso, dentro del marco publicitario, quiero centrarme en otro tipo de publicidad, que es el que os enseño aquí abajo

Me refiero por si no os habéis dado cuenta de la publicidad (Cosa que dudo mucho) a las “Páginas recomendadas” y los “Similar a” que veis sobre estas líneas.

Ahora bien, identificada la publicidad, a nivel legal, dónde podemos encuadrarla es la pregunta a responder.

En este sentido, lo primero es identificar qué se trata realmente de publicidad, para ello, acudiendo a la normativa nacional, encontramos la definición en el artículo 2 de la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre), la publicidad es

“Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles e inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”.

Es decir, una comunicación dentro del marco de una actividad comercial para promover la contratación, que dentro de las RRSS cuadra de forma perfecta con lo que acabamos de mostrar, existe comunicación, existe un ejercicio de actividad comercial, la publicidad en la red social, y una finalidad de promoción comercial, la venta de publicidad por parte de la propia red social, es decir, podemos asegurar que se trata de publicidad.

Ahora bien, una vez que podemos identificarlo como publicidad, debemos averiguar de qué tipo de publicidad se trata. En este sentido, nos encontramos con el primer problema, ya que a primera vista puede parecer un supuesto de contrato de difusión publicitaria, de los regulados por el Artículo 17 de nuestra Ley General de Publicidad, para poder encuadrarlo en este supuesto, debería existir un precio, elemento esencial de este tipo de contrato, y salvo noticia por parte de Facebook, este tipo de publicidad es gratuita, al menos, de momento, con lo que nos faltaría dicho elemento contractual, por lo que debemos entenderlo como un contrato atípico de publicidad, en principio.

No obstante, a parte de este tipo de contrato publicitario, y saliendo ya de la Ley General de Publicidad, ¿podemos encuadrar esta figura publicitaria dentro de algún otro supuesto legal?

Para ello podemos acudir a la Ley General de Comunicación audiovisual, que recoge en su artículo 17 recoge el derecho al emplazamiento publicitario como aquel que:

Artículo 17. El derecho al emplazamiento de productos. 1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a emitir con emplazamiento de productos largometrajes, cortometrajes, documentales, películas y series de televisión, programas deportivos y programas de entretenimiento.

En el resto de programas únicamente se podrá realizar el emplazamiento de productos a cambio del suministro gratuito de bienes o servicios, así como las ayudas materiales a la producción o los premios, con miras a su inclusión en un programa.

Para analizar si esta figura puede tener encuadre dentro de lo que acabamos de ver en RRSS debemos partir de que se define como emplazamiento publicitario, así Wikipedia la define como: Técnica publicitaria que consiste en la inserción de un producto, marca o mensaje dentro de la narrativa del programa.

Esta definición encuadra lo que se realiza en redes sociales, es decir, se trata de la inserción de un producto dentro de la narrativa de la red social, es decir, dentro de su timeline (O narrativa o linea de tiempo en castellano).

ENCUADRE LEGAL

Confirmado que a nivel práctico este tipo de publicidad, o incluso puede llamársele metapublicidad, tiene encuadre práctico a como emplazamiento publicitario, ¿Lo tiene a nivel legal?

A nivel legal, y siguiendo con la misma norma que regula la figura, en el mencionado artículo fija el requisito subjetivo para que la misma pueda llevarse a cabo, y este estriba en que puedan considerarse como “prestadores del servicio de comunicación audiovisual”, concepto que la propia ley define en su artículo Artículo 2.1

“La persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas. El arrendatario de una licencia de comunicación audiovisual tendrá la consideración de prestador de servicio.”

Y es aquí donde estriba el problema del encuadre legal, toda vez que a las páginas web, salvo el supuestos específicos como periódicos digitales entre otros, no son propiamente considerados como medios de comunicación audiovisual conforme a la jurisprudencia actual, véase para ello tan sólo la Sentencia 289/2010 de Telecinco contra Youtube, donde se fijaba a, probablemente, el medio de comunicación audiovisual más grande del mundo, Youtube, como un mero intermediario, toda vez que en la citada sentencia, entendía el juez que las acciones que en ese momento realizaba Youtube, no podían ser consideradas como medio de comunicación audiovisual, y si consideran como tal a Youtube, el resto de webs, y por ende, las redes sociales, mucho menos.

A pesar de eso, me gustaría ver si ahora con todos los cambios realizados en Youtube, su nivel de facturación y sus limitaciones para sus usuarios (Todo un manual de estilo, qué casualidad, como en los medios de comunicación tradicional, seguiría diciendo lo mismo) continuarían con dicha decisión, pero de momento, es algo que no sabremos…

No obstante, y desde mi punto de vista, esta sentencia debe ser catalogada como poco afortunada, en especial, visto el avance que webs como Youtube o Facebook han tenido en los últimos años, ya que yo si entiendo en la actualidad a las Redes Sociales, o al menos, a las redes sociales mayoritarias como medios de comunicación audiovisual, y explico mis motivos:

Comencemos acudiendo al artículo 2 de la Ley de Comunicación Audiovisual donde dice que serán medios de comunicación audiovisual

“La persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal”

Y con esta definición bastante laxa, debemos trabajar, y sobre ello debemos hacer una consideración principal, ya que si partimos de una interpretación histórica y literal de la norma, va a ser en absoluto posible hacer que las RRSS sean medios de comunicación, por lo que en primer término, debemos despegarnos del concepto clásico de medio de comunicación para poder llevar a cabo esta interpretación, toda vez que la evolución de las webs, y especialmente, de las Redes Sociales mayoritarias y sus modelos de publicidad han sufrido una evolución que ha dejado la ley anticuada, ya que dudo mucho que el legislador al momento de su redacción, pudiera siquiera llegar a pensar que figuras publicitarias que estaban en cine o televisión, llegasen a verse por Internet (Aunque todo sea dicho, tampoco es una locura que el emplazamiento publicitario se amolde a los nuevos tiempos).

Lo primero que llama la atención es obvio, a nivel subjetivo, el encuadre es posible, ya que las redes sociales son por norma general, personas jurídicas, por lo que podría encuadrar y dentro de sus funciones o capacidades hacen uso y alojan contenidos de carácter audiovisual.

Lo segundo, ya se hace más complicado, que tenga un control efectivo sobre los contenidos de su canal, para ello, debemos averiguar a qué se refiere el legislador con que tenga dicho control:

Normalmente, la labor editorial se ha venido entendiendo como las gestiones por parte del prestador de seleccionar, modificar o incluso suprimir contenidos dentro de su medio de comunicación como puede inferirse del texto de la sentencia 289/2010 de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid ya mencionada, de tal modo que, si la labor editorial se entiende como tal, la dirección editorial, es la capacidad efectiva de llevar a cabo dichas funciones, y es aquí donde surge la duda, existe en las RRSS dicha capacidad.

Desde mi punto de vista, si, las redes sociales no son HAL9000, no son una inteligencia artificial carente de gestión humana, las redes sociales dan información en función de un código programado para que así sea, y es ahí donde aparece la dirección editorial, sino, como explicar que hagan negocio con la publicidad a través de las entradas patrocinadas, o de los banners laterales en función a tus gustos, están decidiendo que mostrar, como y cuando.

Pero es más, dicha dirección editorial subyace también en la moderación de contenidos, y siguiendo con el ejemplo no son pocas veces las que Facebook elimina un contenido de una página o un usuario de forma automática porque viola sus “políticas”, o directamente censura determinados Hastags como hace tanto con Facebook como con Instagram, es decir, están aplicando unas normas de publicación, que no dejan de ser políticas editoriales de una forma automática, pero que para que funcionen, antes han tenido que ser fijadas de forma voluntaria en el código.

En síntesis, no existe norma escrita que obligue a que una política editorial tenga que estar fijada a controlar todo su contenido, por tanto podemos entender que publicar todo, salvo lo que esté prohibido e incentivar la publicación de determinados contenidos también debe ser considerado como capacidad editorial, en especial, cuando tu sistema de negocio se basa en ello.

En este sentido, el Profesor de la Universidad de Harvard, Lawrence Lessig, ya lo dice en su libro The Code, “Quien tiene el código, tiene el poder”, ya que en Internet las reglas no están escritas como en el caso de una televisión o un periódico, las funciones pueden preestablecerse a través del código sin que sea necesaria después una ejecución personal para que se lleven a cabo las mismas, y por ello, la programación de ese código debe considerarse como una nueva dirección editorial dentro del marco que nos ocupa.

No obstante lo anterior, con esto no quiero decir que cualquier Red Social pueda ser considerada como medio de comunicación audiovisual y mucho menos cualquier página web, tan sólo aquellas que cumplan con una serie de requisitos que podríamos definir como los siguientes:

• Que alojen contenidos de carácter audiovisual.
• Que de su actividad se infieran, ya sea de forma manual o automatizada, una labor editorial caracterizada por suprimir, crear o incentivar la publicación de determinados contenidos dentro de su modelo de negocio.
• Que de dicho “Control editorial” obtengan beneficios.
• Que tengan la capacidad técnica suficiente para poder llevar a cabo dichas actividades.

Así, por los motivos ya mostrados entiendo que la Red Social puede ser entendida como medio de comunicación audiovisual, y por tanto, lo que nos encontramos a diario no es más que un emplazamiento publicitario.

No obstante, esto es sólo mi punto de vista, y que en la actualidad, se aleja bastante de lo que hacen los tribunales.

Rubén Vázquez Romero

Abogado en despacho Ortí y Haro y miembro de ENATIC