Obligación judicial para que un proveedor de Internet bloquee el acceso a la web de un tercero

Por Javier Prenafeta, abogado especializado en Derecho Tecnológico y miembro de ENATIC

El pasado 27 de marzo de 2014, Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaminó la conformidad de la adopción de medidas cautelares contra proveedores de servicios de Internet (ISPs), consistentes éstas en bloquear el acceso por parte de sus propios usuarios al sitio web de un tercero que ponía a disposición obras de propiedad intelectual.

La tendencia a tratar de frenar los actos ilícitos cometidos en Internet dirigiendo acciones y medidas contra los intermediarios, en vez de atacar directamente al infractor, es algo que resultó hace tiempo más rápido y efectivo, desde el momento en que a menudo el intermediario es más accesible, solvente y estable que el infractor (quizá un particular o una entidad domiciliada en tierras donde las comisiones rogatorias no son una prioridad).

Las cuestiones de legitimación y, en especial, el propio fundamento de la responsabilidad de los intermediarios deberían ser objeto de mayor debate y reflexión, jurídica y económica, toda vez que esa tendencia a centrarse en éstos, y ya no sólo para cerrar el cerco -como en el presente asunto C-314/12-, sino para que directamente sean considerados infractores y responsables por actos de un tercero, puede llevarnos a que quien en principio debería ser un colaborador acabe también poniendo tierra por medio (como hizo antes el infractor directo).

En esta misma línea, el refuerzo de las sanciones administrativas contra los intermediarios que no colaboren (de 30.000 a 300.000 euros) o el bloqueo de las líneas de financiación y servicios de publicidad de los infractores, tal como prevé la futura reforma de la Ley de Propiedad Intelectual. Y, en especial, la inclusión de un subtipo en la modificación del art. 270.1 del Código Penal para quien facilite el acceso o localización de las obras ofrecidas ilícitamente, con determinados requisitos tasadísimos, pero en todo caso será un intermediario castigado con la misma pena prevista para quien efectivamente proporciona directamente dichas obras.

Cuestiones prejudiciales planteadas al tribunal

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en el procedimiento entre un operador de acceso a Internet alemán (UPC Telekabel Wien GmbH) y dos productoras cinematográficas (Constantin Film Verleih GmbH y Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH), resuelve varias cuestiones prejudiciales que en realidad se circunscriben a dos puntos:

– En primer lugar, si a los efectos de la Directiva 2001/29 se entiende que la prestación de un servicio de acceso a Internet utilizado por un usuario que accede a obras de propiedad intelectual o prestaciones puestas a disposición por otro prestador sin autorización de sus titulares, constituye un servicio de intermediación, y

– Si es compatible con el Derecho de la Unión la imposición de medidas cautelares a un proveedor de acceso a Internet consistentes en la prohibición general -esto es, sin determinar de qué forma concreta hacerlo- a los usuarios de éste del acceso a un determinado sitio web en el que, de manera exclusiva o predominante, se pongan a disposición contenidos sin el consentimiento de los titulares de los derechos, cuando el proveedor de acceso pueda evitar la imposición de sanciones coercitivas por incumplir dicha prohibición acreditando que, por su parte, ha aplicado todas las medidas razonablemente exigibles.

Un proveedor de acceso Internet actúa como intermediario aún cuando no tenga relación con el infractor

Respecto a la primera cuestión, el art. 8.3 de la Directiva contempla la posibilidad de solicitar medidas cautelares “contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho de autor o un derecho afín a los derechos de autor”, por lo que en principio en tanto los actos de los usuarios o clientes de UPC Telekabel Wien no causan el perjuicio que pretende evitar la medida cautelar, ni por otro lado hay vínculo contractual entre el proveedor de acceso y el infractor, esta posibilidad estaría vetada.

El Tribunal de Justicia no obstante entiende que, de acuerdo con el considerando 59 de la Directiva, los intermediarios son quienes están en mejor disposición para poner fin a determinadas actividades ilícitas, y dado que el proveedor de acceso a Internet hace posible la transmisión de la infracción, procede considerarlo un intermediario. No exige la Directiva, indica, que haya una relación entre quien realiza la infracción y el intermediario, y por el mismo motivo tampoco debe acreditar, quien solicita la medida en este caso, que alguno de los usuarios o clientes del proveedor de Internet haya accedido a las obras puestas a disposición sin autorización.

Dicho criterio además es el que se mantiene en otras resoluciones del Tribunal de Justicia, asuntos Scarlet Extended (C-70/10) y SABAM (C-360/10).

Pese a que el literal del apartado 3 del artículo 8 de la Directiva es mejorable, creo que la interpretación es razonable. De hecho, pese a que en España el art. 726.1 de la LEC dispone que podrán acordarse “respecto de los bienes y derechos del demandado”, lo cierto es que la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de ordenarlas contra un tercero en procedimientos contra el honor, la intimidad y la propia imagen, en materia publicitaria y, en especial, en casos de infracción de derechos de propiedad intelectual.

En este sentido, el apartado 6º del art. 141 de la Ley de Propiedad Intelectual prevé “la suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico.” La redacción anterior permite ampliar el sujeto de las medidas, en tanto todo prestador de un servicio de la sociedad de la información necesita de proveedores de acceso a Internet para llegar a su público, pero es que además el art. 8 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información es suficientemente amplio como para que puedan adoptarse todo tipo de medidas contra cualquier prestador.

El proveedor de acceso deberá determinar las medidas concretas que debe aplicar, y garantizar la protección efectiva de los derechos de propiedad intelectual vulnerados

Más problemas plantea, entiendo, la segunda cuestión, relativa a la falta de concreción de las medidas solicitadas por el tribunal, consistentes simplemente en la prohibición de acceso a un determinado sitio web.

La imposición de una medida genérica entraña la dificultad de controlar y exigir su correcta aplicación y los resultados esperados. El Tribunal de Justicia señala que las medidas deben ser suficientemente eficaces para garantizar una protección efectiva del derecho de que se trata, esto es impedir, o al menos, hacer difícilmente realizable, el acceso no autorizado a las prestaciones protegidas y disuadir seriamente a los usuarios de Internet que recurran a los servicios del destinatario de dicho requerimiento de acceder a esas prestaciones puestas a su disposición de forma ilícita.

En definitiva, que debe ser el proveedor de acceso quien decida cómo implementar el bloqueo del acceso, velando asimismo por el respeto del derecho fundamental de los usuarios de Internet a la libertad de información, de modo que puedan acceder de forma lícita a la información disponible.

A mi juicio, no corresponde al destinatario de la medida, que además es un intermediario, realizar esa ponderación de derechos y decidir cómo técnicamente realizar el correspondiente bloqueo.

Por un lado, por el riesgo que entraña el control posterior de lo que en definitiva parece ser una obligación de resultado, que debería ser de medios máxime cuando la elusión de estas medidas tampoco es que resulte muy complicada.

No debemos perder de vista además que lo que se plantea es una medida cautelar, por tanto provisional y susceptible de modificación, y que debería poder alzarse cuando el procedimiento principal finalizara, quedara en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante, o dejaran de concurrir los presupuestos para su mantenimiento. El hecho de que se obligue al afectado a concretar la medida le coloca en una posición más complicada si en un momento posterior pretende reclamar los daños y perjuicios causados por una imposición que para él supone un coste económico y en imagen considerable, de acuerdo con lo previsto en los arts. 742 y 745 de la LEC.

Por otro, por el principio de rogación inherente el ejercicio de la actividad jurisdiccional, de modo que es el actor quien debe determinar la medida solicitada y, en especial justificar, además de sus presupuestos, que ésta en concreto es necesaria, apropiada y adecuada atendiendo al fin propuesto y a los intereses y derechos en juego.

Con todo ello el Tribunal de Justicia abre un mayor abanico de posibilidades para la industria audiovisual, pero no debe olvidarse que el uso de estas vías indirectas debe estar limitado. Como recordaba el Abogado General en sus conclusiones presentadas en este asunto, los titulares de los derechos de autor deben reclamar preferentemente y en la medida de lo posible contra el infractor o los proveedores de éste.

De lo contrario, no sólo se pervierte el espíritu y razón de ser de la norma, sino que la tendencia a atribuir la responsabilidad y garantía de la protección de los derechos e intereses de cualquiera en Internet a quienes hacen posible su funcionamiento técnico, nos puede llevar, entre otras, a una deslocalización, mayores limitaciones, o a medidas y controles previos que afectarían a la neutralidad de la red.