El derecho al olvido y a la intimidad en internet

Alejandro Touriño, Socio de Information Technology de ECIJA

Bajo el título de “El derecho al olvido y a la intimidad en Internet” se esconde una pequeña obra -la primera mía en solitario- que pretende dar a conocer a quien tenga un cierto interés por Internet y las tecnologías de la información y la comunicación los principales retos jurídicos y oportunidades que plantean al usuario la navegación e interacción diaria con estos entornos.

Así, el título propuesto no es más que una excusa, a modo de hilo conductor de la obra, para exponer las principales consideraciones que el usuario ha de tomar en cuenta cuando accede a este tipo de ecosistemas, desde los riesgos asociados a compartir información en la red, la comisión de ilícitos en Internet o el cuidado de la reputación online.

Y es en este último apartado, en el de la presencia del sujeto en la red, en el que se plantean algunos de los más interesantes debates jurídicos existentes alrededor del entorno digital en la actualidad. Hablemos del derecho al olvido. Pongámonos para ello en contexto. Todos conocen el Archivo de Indias, extraordinario avance para el Gobierno y la administración de los territorios ultramarinos españoles que nacía en 1785 con el objetivo de centralizar en un único lugar la documentación referente a la administración de las colonias españolas, hasta entonces dispersa en diversos archivos y lugares. Una iniciativa propia de un reinado, el de Carlos III, caracterizado por una profunda renovación de la vida cultural y política de un país, que por aquel entonces promovía la educación a todos los grupos de la sociedad.

Según datos oficiales, el Archivo General de Indias conserva en la actualidad aproximadamente 8 kilómetros lineales de estanterías, con unos 80 millones de páginas de documentos originales que permiten profundizar en más de tres siglos de historia de la administración española del Nuevo Mundo. ¿No les recuerda a nada? Otro fenómeno de apenas quince años de vida trae irrevocablemente a la cabeza el rico Archivo de Indias.

Y ese joven fenómeno no es otro que el de Google (y los buscadores de Internet), que sin la oficialidad del Archivo de Indias, indexa aproximadamente 60 trillones de sitios web, según cifras publicadas en el decimoquinto aniversario del nacimiento de la empresa, y responde a más de 100 billones de preguntas al mes formuladas por sus usuarios. ¿Sería una locura afirmar que Google y los buscadores de Internet son el nuevo Archivo de Indias? A la vista de las cifras arrojadas, quizá no lo sea tanto.

No todo es positivo

Pero como casi todo en la vida, la memoria histórica que Google y los buscadores nos han dado no viene acompañada únicamente de elementos positivos.

Imagínese que, por el motivo que sea, una mañana se levanta, se dirige a la calle y, para su disgusto, todos los sujetos con los que se topa conocen algo de usted que jamás hubiese querido compartir con ellos. Imagínese además que este secreto que usted no había querido compartir no solamente ha sido hecho público, sino que además le perseguirá allá donde vaya, siendo conocido por todos, incluso más allá de su propia muerte. Ese secreto le privará de un puesto de trabajo digno, de su honra, de su tranquilidad, de su paz espiritual, pero también de las de su familia.

Decía el refrán español que no hay mal que cien años dure. Ese refrán, como un signo más de los tiempos, ha sido tumbado sin escrúpulos por los motores de búsqueda de Internet. Si algo han dado Google y compañía a la causa de la vida es precisamente eso, memoria. La información siempre ha existido, pero su acceso y localización nunca habían sido tan rápidos y sencillos como en la actualidad. Permítanme el símil. Google es el nuevo Archivo de Indias, la hemeroteca a la que todos acceden y de la que, por el momento, nadie puede escapar.

Ese fue precisamente el caso de un sujeto, Mario Costeja, quien a principios de 1998 observó cómo el diario La Vanguardia publicaba en su edición impresa primero, y en la digital después, dos anuncios relativos a una subasta de inmuebles relacionada con un embargo derivado de deudas a la Seguridad Social.

Ante estos hechos, en noviembre de 2009, más de diez años después de que el embargo se trabase, esta persona se puso en contacto con la empresa editora del periódico alertando de que, cuando introducía su nombre y apellidos en el motor de búsqueda de Google, aparecía una referencia que enlazaba con las páginas del periódico que incluían los referidos anuncios. Alegó el afectado para ello que el embargo estaba solucionado y resuelto desde hacía años y carecía de relevancia en aquel momento. Es decir, que el carácter noticiable de la información carecía de relevancia y que la pervivencia de la noticia en el entorno de Internet le estaba causando un mal innecesario. La editorial le respondió que no procedía la cancelación de sus datos, dado que la publicación era veraz y se había realizado en su debido momento por orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales español, sin que concurriesen circunstancias que justificasen su retirada.

Ante la negativa del diario, que amparaba su publicación en el derecho a informar consagrado constitucionalmente en el artículo 20 de la Constitución Española, en febrero de 2010, el afectado remitió un escrito a la filial española de la multinacional Google solicitando que al introducir su nombre y apellidos en su motor de búsqueda no aparecieran en los resultados de búsqueda enlaces a ese periódico. La filial española de Google se lavó las manos en el asunto y remitió al afectado a su matriz en Estados Unidos, por entender que es esta la empresa que presta el servicio de búsqueda en Internet y no la filial española, centrada en la comercialización de publicidad para sus servicios.

Ante la imposibilidad de este sujeto de limpiar su mácula del famoso buscador, decidió acudir a la Agencia Española de Protección de Datos e instar una acción frente a, por un lado, la empresa que edita y divulga el diario La Vanguardia y, por otro, frente a la propia empresa Google. Analizado el correspondiente expediente, la Agencia Española de Protección de Datos decidió estimar la reclamación formulada por el interesado contra Google, instándole a adoptar las medidas necesarias para retirar los datos de su buscador e imposibilitar el acceso futuro a los mismos, pero desestimó la reclamación contra La Vanguardia por entender que la publicación de los datos en la prensa tenía justificación legal.

Como era de esperar, Google, no satisfecha con la resolución, interpuso recurso ante la Audiencia Nacional, en el que solicitaba la nulidad de la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos. Y llegado a este extremo, la Audiencia Nacional se encontró con la patata caliente de decidir si Google está o no obligada a borrar lo que, aun siendo cierto, no es del gusto del afectado. Nacía aquí el archiconocido debate del “derecho al olvido” o “derecho al olvido digital”.

Y ante la que se le venía encima, y sabedora de que a nadie contentaría su resolución, la Audiencia Nacional decidió tirar de lo que bien podríamos denominar el “comodín de la llamada”. El “comodín de la llamada” del que la Audiencia Nacional iba a hacer uso no era otro que una figura propia del Derecho comunitario denominada “cuestión prejudicial”. Dicha institución jurídica permite que los tribunales de los Estados de la Unión Europea, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, pregunten al Tribunal de Justicia de la Unión acerca de, entre otros aspectos, la interpretación del Derecho comunitario.

 El caso del “derecho al olvido digital”

Pues bien, las preguntas que la Audiencia Nacional elevaba a su mayor europeo en el marco del caso del “derecho al olvido” eran principalmente dos. De un lado, si el Derecho europeo en materia de protección de datos es de aplicación a buscadores de Internet operados desde fuera de la Unión Europea; y, de otro, si un buscador está obligado a eliminar los contenidos que, aun ciertos, no son del gusto del afectado.

Es importante conocer que el Tribunal de Justicia de la Unión no resuelve el litigio nacional, y es el tribunal nacional —en este caso, la Audiencia Nacional— quien debe resolver el litigio atendiendo a la decisión del Tribunal de Justicia. Como puede imaginarse, no se conoce el caso de ningún tribunal nacional que haya pedido auxilio a su mayor, para luego desoír su recomendación.

Pero la cuestión es que el Derecho de la Unión hace al Tribunal de Justicia acudir a su vez al Abogado General para que se pronuncie acerca de las cuestiones planteadas. Es decir, que pasándose la patata caliente unos a otros, esta llega finalmente al Abogado General, que ha de proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto que se le plantea. De nuevo, las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. Sin embargo, el seguidismo del Tribunal de Justicia a las conclusiones del Abogado General no admiten discusión.

Así las cosas, en junio de 2013, el Abogado General Niilo Jääskinen hubo de enfrentarse a las dos grandes cuestiones que le planteaba el Tribunal de Justicia y que han marcado un antes y un después en el ya conocido como caso del “derecho al olvido digital”.

En lo que aquí interesa, se pedía al Abogado General que se pronunciase acerca de si debe interpretarse que los derechos de supresión y bloqueo de los datos comprenden que el interesado pueda dirigirse frente a los buscadores para impedir la indexación de la información referida a su persona, publicada en páginas web de terceros, amparándose en su voluntad de que la misma no sea conocida por los internautas cuando considere que puede perjudicarle o desea que sea olvidada, aunque se trate de una información publicada lícitamente por terceros.

En lo que al olvido digital respecta, se planteaba al Abogado General la difícil cuestión de pronunciarse acerca de si el archiconocido y aclamado “derecho al olvido” existe o no como tal. Para responder a esta cuestión, recordó en sus conclusiones el Abogado General que la puesta a disposición de una herramienta de localización de información no implica control alguno sobre el contenido incluido en páginas web de terceros. A su juicio, el proveedor de servicios de motor de búsqueda en Internet, Google en este caso, no puede ni jurídicamente ni de hecho controlar el contenido obrante en páginas web alojadas en servidores de terceros.

En consecuencia, en criterio del Abogado General, una autoridad nacional de protección de datos no puede requerir a un proveedor de servicios de motor de búsqueda en Internet que retire información de su índice. En efecto, el Derecho comunitario no establece ningún “derecho al olvido” generalizado. Por tanto, no puede invocarse tal derecho frente a proveedores de servicios de motor de búsqueda sobre la base de dicha normativa. El Derecho de la Unión reconoce a toda persona el derecho a oponerse, en cualquier momento y por razones legítimas propias de su situación particular, a que los datos que le conciernan sean objeto de tratamiento. No obstante, el Abogado General considera que una preferencia subjetiva por sí sola no equivale a una razón legítima y, por tanto, el Derecho comunitario no faculta a una persona para restringir o poner fin a la difusión de datos personales que considere lesivos o contrarios a sus intereses.

A juicio del Abogado General, es posible que la responsabilidad secundaria de los proveedores de servicio de motor de búsqueda con arreglo al Derecho nacional implique la existencia de deberes que exijan bloquear el acceso a páginas web de terceros con contenidos ilegales, como las páginas web que vulneran derechos de propiedad intelectual o que muestran información injuriosa o delictiva. En cambio, solicitar a los proveedores de servicios de motor de búsqueda que eliminen información legítima y legal que se ha hecho pública traería consigo una injerencia en la libertad de expresión del editor de la página web. En su opinión, dicho comportamiento equivaldría a una censura del contenido publicado realizada por un particular.

En definitiva, y sin perjuicio de que resta un largo camino de vuelta hasta que la Audiencia Nacional dicte sentencia acatando los dictados de Europa, lo cierto es que el “derecho al olvido” no existe o, al menos, no existe frente a los buscadores de Internet, tal y como Mario Costeja y la Agencia Española de Protección de Datos lo concibieron en su momento.

De esta manera, el Abogado General viene a señalar un nuevo camino a los que, como este individuo, pretendan hacer desaparecer su rastro de Internet. La vía no es, pues, dirigirse frente a quien indexa, sino frente a quien publica. Es decir, que si es un medio de comunicación o un boletín oficial quien publica un contenido, el afectado habrá de dirigirse a quien lo ha publicado y no a quien lo ha indexado, solicitando a aquel que elimine el contenido o bien imposibilite el acceso al mismo por ser el este vulnerador de sus derechos. En definitiva, el derecho al olvido ha nacido muerto. Ya lo dijo Borges, “si hay algo que no existe, es el olvido”.

De las enseñanzas del Abogado General de la Unión Europea, hemos aprendido que el sujeto que vea sus derechos afectados como consecuencia de la publicación de información o datos de su persona en Internet, habrá de dirigirse directamente a quien publica dichos datos o información y solo en el caso de que dicha información efectivamente vulnere de algún modo sus derechos, entonces se verá facultado el individuo a exigir legítimamente su retirada o bloqueo. El derecho al olvido nació muerto. No nos esforcemos en resucitarlo. Otros caminos son posibles.