Desde otro punto de vista

Empezaré por decir que soy Ingeniero de Telecomunicación y MBA por la ETSIT de la UPM, y que estoy asociado a ENATIC como estudiante de la Licenciatura de Derecho por la UNED.

Como socio de ENATIC, he asistido a su Congreso y a varias jornadas muy interesantes, donde he visto a algún ingeniero entre los abogados; y desde el otro lado, como ingeniero, he asistido a jornadas técnicas donde he visto a algún abogado entre los ingenieros.

Está claro que la tecnología existente, prácticamente nos permite hacer cualquier cosa que seamos capaces de imaginar, pero las distintas normativas limitan hasta dónde podemos llegar.

Dicho esto y, como ENATIC me brinda la oportunidad de participar en este blog, trataré de aportar algunas pinceladas sobre algunos de los puntos de fricción entre la tecnología y el derecho.

Por ejemplo, el marco legal para proteger la privacidad puede a veces suponer que un proyecto de negocio abandone España.

Recientemente se ha celebrado “El Congreso y EXPO @ASLAN 2014” y en una de las salas, cuatro emprendedores contaban en qué consistía su startup. Uno de ellos comentaba, que había tenido que trasladar la sede social a Delaware por motivos legales. Interrogado por cuál era el motivo legal, comentó que su empresa básicamente recopilaba información publicada en distintos medios (foros, redes sociales, …) y tras unos procesos analíticos extraía información estadística,que posteriormente era comercializada entre las empresas que querían conocer la satisfacción de sus clientes, las expectativas, … se podría resumir diciendo que les ahorraba los costes de tener un ejército de encuestadores. El proyecto contaba con financiación y tras varios años de desarrollo, se encontró con que el acceso a las fuentes de información no estaban permitidas en España. Comentó que muchas de las cláusulas que se aceptaban en los contratos de las redes sociales que constituían sus fuentes de información no eran válidas en España. El dilema era dar por finalizado su proyecto o emigrar, y eligió la segunda opción. Su sede social se estableció en Delaware por las ventajas fiscales que ofrecía y por dar cobertura legal a su proyecto, y en España tan sólo tendría una oficina de comercialización.

La paradoja es que desde USA va a acceder a las mismas fuentes de información que si estuviera en España y que sus clientes españoles van a obtener los mismos informes que les hubiera realizado desde aquí. Pero esta inversión con capital humano y semilla financiera española, aportará valor y riqueza en USA.

En otras salas el Cloud Computing ofrecía todo como un servicio (IaaS, AaaS, SaaS, …), por unos pocos euros cualquier emprendedor podía tener en la Nube todo lo necesario para prestar cualquier servicio y pagar sólo por el uso. Contaban casos de éxito de startups que habían empezado contratando toda la infraestructura tecnológica, aplicaciones, software, … como un servicio y que el proveedor escalaba en función de sus necesidades. Todo eran ventajas, convirtiendo las inversiones en gastos directamente relacionados con los ingresos.

Pero no todos los proveedores tenían la misma sensibilidad con el lugar donde estaban ubicados los servidores y los datos. La mayoría sí eran conscientes de que sus clientes podían almacenar datos de carácter personal en sus servidores, y que para éstos, era fundamental garantizar que cumplirían con la LOPD. Pero alguno había que olvidó este detalle cuando ensalzó la facilidad con la cual los datos migraban de un servidor a otro en función de los costes, llegando a ubicarlos en algún país en vías de desarrollo.

Cuando tienes físicamente tu hardware, gestionas directamente tu software y tienes un buen plan de contingencias, tu sistema estará operativo prácticamente el 100% del tiempo. Evidentemente, la reducción de costes ha ido incentivando la contratación de hosting, housing, IaaS, AaaS, … a uno o varios proveedores de este tipo de servicios. En el primer caso, el éxito o el fracaso del sistema depende del emprendedor; en el segundo, el éxito o el fracaso del sistema puede depender del proveedor.

¿Quién protege al emprendedor que lleva su proyecto de negocio a la Nube?.

En una de las ponencias, alguien citó la protección legal de los usuarios y consumidores frente a los proveedores de servicios, sin hacer hincapié en que los empresarios y profesionales que allí estaban no eran considerados como tales por la Ley y que para éstos todas las cláusulas del contrato eran válidas.

En España la mayoría de las empresas son microempresas; es decir, tienen entre 0 y 9 trabajadores. La capacidad que tienen de negociar alguna cláusula de las que el proveedor de servicios incluye en su contrato de adhesión es nula.

Ya tenemos otra paradoja más. A los empresarios y profesionales no les protege la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios porque se les supone que están habituados a negociar en su día a día y no sufrirán abusos de sus proveedores; pero los proveedores sólo estarían dispuestos a negociar con empresas cuyo volumen de negocio lo justificara. Es decir, no con cada microempresa.

Llegamos a los contratos llenos de cláusulas que casi nadie lee ni entiende, pero que todos hemos de aceptar para poder acceder al servicio.

He oído a defensores de los contratos con pocas cláusulas y  a los contrarios, que quieren dejarlo todo bien establecido.

Personalmente, creo que cada contrato de prestación de servicios debería ser personalizado para cada empresario o profesional, y que debería incluir todos los aspectos que pudiera preverse que puedan ser conflictivos y fijar claramente las responsabilidades de las partes.

En contratos poco precisos, en caso de conflicto, el empresario o profesional podría verse desprotegido tras el proceso de integración del contrato y añadir los usos y costumbres mercantiles.

La buena fe se supone que está presente en todos los contratos, pero nada evita que una negligencia de al traste con todo un proyecto empresarial.

Dejar sin presencia en Internet durante unos meses una startup, puede suponer que todo el proyecto de negocio se vuelva inviable, con la pérdida total de su reputación y fondo de comercio. Incluso afectando a sus derechos de propiedad intelectual sobre los contenidos que estuvieran alojados en la Nube.

Llegamos a la gran paradoja. Todas las cláusulas del contrato se pueden incumplir por un precio tasado que el proveedor establece en la cláusula de limitación de responsabilidad. La Nube se puede desvanecer y llevarse toda la inversión en tiempo y dinero, por la módica cantidad de las cuotas de servicio pagadas.

Si llegado el caso tienes que recurrir a reclamar por vía judicial los daños y perjuicios que tu proveedor de servicio pueda haber generado, te puedes encontrar que tras ocho años la indemnización sea ridícula, y desgraciadamente, es un caso real como la vida misma:

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=6822967&links=consumidores&optimize=20130821&publicinterface=true

En  esta sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (SAP M 12438/2013) del año 2013, se aprecia la negligencia de un ISP que el 24 de Febrero de 2005 resolvió el contrato unilateralmente, tras avisar por correo a su cliente el mismo día, no quedando claro si antes o después de haber resuelto el contrato. La resolución supuso la pérdida del la línea ADSL, el borrado de los contenidos alojados en su host, la eliminación de las cuentas de correo, dejó el dominio de la empresa en estado bloqueado y sin acceso al portal, … En una empresa, cuyo negocio era un portal de teleformación dirigido a hispanohablantes, supuso la quiebra de la startup.

La paradoja final: una idea de negocio puede estar en la Nube en cuestión de días y desaparecer en un abrir y cerrar de ojos.

Creo que tras este breve repaso, hay paradojas que se deberían revisar, para facilitar que el talento y la riqueza se pueda asentar y crecer en España.

¡Ánimo a todos los miembros de ENATIC!. Son imprescindibles juristas que estén especializados en resolver temas tecnológicos que cada vez serán más virtuales.

 Roberto Herrera, es ingeniero de Telecomunicación