Sobre la necesidad de orden judicial para el acceso a dispositivos móviles

El pasado 25 de junio la Supreme Court of the United States, o Tribunal Supremo de Estados Unidos, que vela por la constitucionalidad de las normas y de los actos de los poderes ejecutivos, dictó sentencia en los casos Riley v. California y United States v. Wurie. Son dos casos distintos en los que, en ambos, se discutía si los agentes de policía podían acceder en el momento de las detenciones y sin una orden judicial al teléfono móvil, smartphone, que les había sido encontrado a los detenidos. El Alto Tribunal estadounidense, tras un profundo repaso a la doctrina aplicable a los registros sin autorización judicial, y dibujada por tres significativos precedentes (Chimel, Robinson y Gant), llega a la resumida conclusión de que para acceder a un teléfono móvil con las características que tiene cualquier smartphone en la actualidad, es necesario contar previamente con la debida orden judicial. Sobre esta resolución volveré más adelante.

En España tenemos algunas sentencias, también más o menos recientes, que se han pronunciado sobre esta misma cuestión o situaciones muy similares.

La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 115/2013, de 9 de mayo de 2013, considera el acceso al teléfono móvil una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad, esto es, idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad.

En este caso, sobre el que ya ha escrito algún compañero (véase “Intimidad y la agenda de contactos de un teléfono” de Gontzal Gallo), la Policía sorprende infraganti a un grupo de personas que consiguen huir del lugar pero dejando en el mismo, entre otras cosas, un alijo de hachís y dos teléfonos móviles. En ese mismo momento los policías acceden, sin contar con orden judicial alguna, a la agenda de contactos de uno de esos dispositivos, de donde obtienen un número telefónico a través del cual logran identificar, localizar y detener al recurrente.

Este detenido, posteriormente condenado, alegó la vulneración del art. 18.1. de la Constitución Española (derecho a la intimidad) así como del art. 18.3 (secreto de las comunicaciones). Pudo haber invocado también la infracción del 18.4 (protección de datos personales) pero no lo hizo. Cabe en este punto reflexionar si no hubiera sido deseable que el Tribunal Constitucional, nuestro máximo garante de los derechos fundamentales, hubiera apreciado de oficio tal vulneración de la protección de datos.

Sobre el secreto de las comunicaciones, el TC mantiene que éste sería predicable respecto de los registros de llamadas, pero no de la agenda de contactos del teléfono porque de ella no se obtiene dato alguno concerniente a un proceso de comunicación. Y en relación con la alegada infracción del derecho a la intimidad del condenado, el Tribunal, como ya hemos anticipado, entiende que la injerencia fue leve y tal derecho debe ceder ante la necesidad de lograr la detención, teniendo en cuenta que considera la medida proporcionada, toda vez que, al parecer, sólo se accedió a la agenda de contactos.

Este caso no es comparable, al menos no enteramente, a ninguno de los estudiados en la sentencia americana, ya que en éstos ya se había procedido a la detención que en el supuesto español es lo que se trata de asegurar. Por otra parte, no queda claro en la sentencia del TC, si el teléfono móvil lo era de los denominados inteligentes o no, si bien es de destacar la siguiente parte de su fundamentación jurídica:

“… la versatilidad tecnológica que han alcanzado los teléfonos móviles convierte a estos terminales en herramientas indispensables en la vida cotidiana con múltiples funciones, tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros (llamadas de voz, grabación de voz, mensajes de texto, acceso a internet y comunicación con terceros a través de internet, archivos con fotos, videos, etc.), susceptibles, según los diferentes supuestos a considerar en cada caso, de afectar no sólo al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), sino también a los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE), e incluso al derecho a la protección de datos personales (art. 18.4 CE), lo que implica que el parámetro de control a proyectar sobre la conducta de acceso a dicho instrumento deba ser especialmente riguroso…”.

Está claro que acceder a un smartphone, con multitud de aplicaciones que están lanzando notificaciones casi continuamente, no es lo mismo que entrar en uno de los “viejos” teléfonos móviles donde efectivamente puedes elegir ver sólo el listín telefónico sin que, por ello, quede expuesta más información. En todo caso, considero que siempre ofrecería mayor control y garantía que el Secretario Judicial levantara acta de la diligencia de acceso a dicho móvil.

La segunda sentencia a traer a colación es la dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, el 26 de septiembre de 2013, relativa al acceso al smartphone de un menor de 12 años por parte  del Director y del informático del centro escolar, sin tener el consentimiento paterno ni una orden judicial. Sobre ésta, también ha habido quien ya la ha comentado, como, por ejemplo, Francisco Javier Sempere en Privacidad Lógica.

Es preciso hacer notar que lo que se recurre es una resolución de la Agencia Española de Protección de Datos y el estudio o análisis que la Audiencia Nacional realiza, parte de la perspectiva de la normativa aplicable a la protección de datos de carácter personal. No obstante, considero acertada la opinión vertida por la AEPD respecto a que el supuesto enjuiciado trasciende de lo que es la indicada materia y tiene mejor cabida y protección con base en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Y es que, y esto es una apreciación personal, parece que cada vez la L.O. 1/1982 se va haciendo más pequeñita y la LOPD más gigante, algo que no deja de causarme cierta molestia, como ya reflejé en mi blog.

Volviendo al caso, entiende la Audiencia Nacional que en la necesaria ponderación que hay que hacer entre los intereses en juego, aplicando la doctrina del interés legítimo (artículo 7.f de la Directiva 95/46), la privacidad del usuario del móvil, en este caso un menor de 12 años, debe ceder ante una “misión de interés público” como es la prestación del servicio público educativo. En mi opinión esta interpretación puede resultar gravemente peligrosa y no se entiende que si, incluso, los agentes de las fuerzas de seguridad del Estado, con carácter general, precisan de orden judicial para registrar un dispositivo móvil, no se exija la misma garantía para un Director de un centro escolar.

La tercera resolución venida a la memoria tras la lectura de la del Tribunal Supremo de los EEUU, es la Sentencia del Tribunal Constitucional nº  173/2011, de 7 de noviembre de 2011, que declaró constitucionalmente justificado el acceso a los archivos de un portátil por parte de la Policía sin contar con el consentimiento de su dueño ni con orden judicial al efecto. Recordemos el caso: un informático, al que se ha llevado a reparar un ordenador personal, para confirmar que ha quedado arreglado abre algunos de los documentos en él contenidos y, resultando ser imágenes pornográficas de adolescentes, entrega el portátil a la Brigada provincial de policía judicial de Sevilla, donde posteriormente se accede al ordenador sin haberse obtenido previamente ninguna autorización judicial. El dueño del ordenador fue finalmente condenado como autor de un delito de distribución de material pornográfico infantil.

Sobre esta sentencia no me quiero detener más, por ser bastante conocida y por lo extenso que ya está resultando este artículo. Tan sólo decir que muchos de los argumentos manejados en su sentencia por la Corte Suprema de los Estados Unidos podrían serle perfectamente aplicables.

Esta sentencia del Tribunal estadounidense, de la que recomiendo su lectura, realiza un análisis pormenorizado de las circunstancias bajo las cuales cabría suponer que un agente de la policía podría acceder al móvil de una persona sin la preceptiva orden judicial. Llega a manifestar que, incluso ante el presumible peligro de que se produzca un borrado en remoto de la información contenida en el smartphone o su encriptación, las fuerzas de seguridad tienen medios para combatir y evitar estos riesgos, por lo que, tampoco en esos casos, cabría eludir la orden judicial.

La Corte Suprema a lo largo de toda la resolución, hace verdadero hincapié en lo que suponen hoy en día los móviles para sus usuarios y la cantidad de información propia y de terceros que en los mismos se puede almacenar o a través de los cuales se puede consultar gracias al cloud computing. Los teléfonos inteligentes difieren, cuantitativa y cualitativamente, de cualquier otro tipo de objeto personal que pueda ser incautado en una detención. De hecho, expone la sentencia, que son minicomputadoras en las que, sencillamente, se da la circunstancia de que también pueden funcionar como teléfono y que una búsqueda en estos dispositivos puede arrojar mucha más información que la obtenida mediante el registro domiciliario más exhaustivo. Mantiene, además, que muchos de los adultos americanos guardan en sus móviles un registro digital de casi todos los aspectos de sus vidas, desde lo mundano hasta lo íntimo y que la media de usuarios de estos dispositivos ha instalado 33 aplicaciones, que juntas pueden revelar gran parte de la vida del usuario.

Se deriva de la sentencia que aplicar las mismas y viejas reglas que entran en juego respecto a otro tipo de objetos que son aprehendidos en una detención, tales como un papel con anotaciones o una cartera, equiparando las búsquedas que puedan practicarse en éstos con las realizadas en un smartphone, sería como decir que los viajes a caballo son lo mismo que los viajes espaciales (“That is like saying a ride on horseback is materially indistinguishable from a flight to the moon”).

En consecuencia, la ponderación de intereses en juego y el resultado que ésta arroje, no puede ser el mismo, ya que en el caso de los teléfonos móviles inteligentes, la invasión que se produce sobre la privacidad de la persona es de enorme magnitud.

Acaba, por tanto, concluyendo que la respuesta a la pregunta de qué debe hacer la policía antes de buscar en un móvil incautado en una detención es, en consecuencia, sencilla: obtener una orden judicial.

Fly me to the moon.

 Ruth Benito Martín

Abogado digital en Bussola

Miembro de Enatic