La sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión. Análisis del artículo 89 del Código Penal

Por Lourdes Etxeberria Zudaire, abogada del despacho Arankoa Zerbitzuak SLP y colegiada del Colegio de Abogados de Pamplona

Para analizar la regulación actual de la expulsión de extranjeros en España debemos recurrir a las previsiones recogidas en dos cuerpos normativos: la Ley de Extranjería y el Código Penal

Además de las específicas series de infracciones de carácter muy grave y graves (de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1)  recogidas en Ley de Extranjería  y que son sancionadas con expulsión del extranjero del territorio nacional, existen otros supuestos previstos en la norma con la posibilidad de expulsar al extranjero. Tanto el regulado en el artículo 57.2 – “Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados”- , como en el 57.7 – “ el extranjero que se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, en el plazo más breve posible y en todo caso no superior a tres días, el Juez, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la autorizará salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación”- . Este precepto permite que el juez autorice a la autoridad gubernativa para que ejecute una medida de expulsión, procediendo al archivo de las actuaciones penales y por tanto otorgando a la potestad sancionadora de la administración prevalencia sobre la jurisdicción penal, con la consiguiente difícil armonización del principio de legalidad y de indisponibilidad de la acción penal.

Dada la extensión que tendría el análisis de los supuestos de expulsión de los extranjeros del territorio nacional, lo acotaremos  a la expulsión sustitutiva del artículo 89 del CP, analizando los cambios que se han ido produciendo en las numerosas modificaciones que ha sufrido el citado artículo.

1.- LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR LA EXPULSIÓN. (ART. 89 CP)[1]

Podemos contabilizar hasta cuatro versiones diferentes en el corto espacio de tiempo de ocho años. La primera, desde la vigencia del Código Penal –L.O. 10/95 de 23 de Noviembre– hasta el 22 de Enero de 2001; la segunda versión dada por la L.O. 8/2000 desde el 23 de Enero de 2001 hasta el 30 de Septiembre de 2003; la tercera dada por la L.O. 11/2003, y la cuarta, por art. un .21 de LO 5/2010 de 22 junio 2010 el 23/12/2010 y vigente actualmente

Cada versión ha supuesto un endurecimiento de la norma contra los inmigrantes irregulares, condenados por delitos que, como analizaremos posteriormente, se ha reflejado en otras normas, como la Ley Extranjería.  Existen diferentes interpretaciones acerca de si la expulsión del territorio español de los extranjeros en situación irregular se debe a una cuestión de política criminal en la que prima una política de extranjería, -que lo extranjeros en situación irregular abandonen España-  o responde a razones de política penitenciaria, entre ellas intentar desmasificar los centros penitenciarios.

La diferencia obvia entre la expulsión y el resto de las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad es la posibilidad de que la medida de expulsión sea mucho más gravosa para la persona afectada que la pena privativa de libertad a que ha sido condenada

MODIFICACIONES SUJETAS A ANÁLISIS.

1.-Requisitos para su pronunciamiento.- Definición de Extranjero. Situación de irregularidad.

El juzgador deberá examinar en primer lugar si el acusado tiene carácter de extranjero, de conformidad con lo establecido en el propio art. 1,1 de la Ley de Extranjería cuando declara que se consideran “extranjeros”, a los efectos de la aplicación de la presente ley, a los que carezcan de la nacionalidad española. De igual forma deberá analizar la condición de  este extranjero como no residente legal en España”.

Expuestos los requisitos del alcance subjetivo de la norma, hay que detenerse de forma obligatoria en la situación de los extranjeros en situación irregular que son  progenitores de niños de españoles, en los que hay que tener en cuenta  no solo su inexpulsabilidad declarada por el Tribunal Supremo, sino las conclusiones derivas del estudio que de esta situación hace la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, Gran Sala, de 8 de marzo de 2011(C/34/09) en la que se delimita el derecho de residencia de los ciudadanos comunitarios reconocida por el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea  y que debe interpretarse “en el sentido de que opone a que un Estado miembro deniegue a un nacional de un Estado tercero que asume la manutención de sus hijos de corta edad nacionales de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de estos, la denegación conllevaría que los ciudadanos de la Unión se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión para acompañar a sus progenitores.”

Poniendo esta importante sentencia en consonancia con el art. 89 del Código Penal, llegaremos a la conclusión de que las personas extranjeras extracomunitarias pero progenitores de ciudadanos de la Unión, con dependencia normalizada entendiéndose la misma,  a mi parecer ampliable además de a la manutención, a otros supuestos que conforman los derechos de estos menores (véase visitas),  serán también excluidos del ámbito subjetivo del artículo 89 del CP.

Por lo tanto, puede decirse que el citado art. 89 circunscribe su ámbito de aplicación a los extranjeros que no sean ciudadanos comunitarios o asimilados, ni apátridas, ni refugiados, ni solicitantes de asilo, ni progenitores de ciudadanos de la Unión con dependencia normalizada,  puesto que los mismos pese a no ostentar nacionalidad española, sin embargo ostentan residencia legal a todos los efectos.

Otro punto no exento de controversia se plantea sobre el momento en que debe hacerse la  valoración de la circunstancia administrativa de irregularidad.

Para la Fiscalía al encontrarnos ante una medida sustitutiva de la pena, deberá ser en el momento en que proceda acordarse la misma, bien sea en sentencia o en auto posterior cuando se deba proceder  a la valoración de la situación de la persona extranjera (Circular 5/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjería e inmigración).

Aceptar esta tesis supondría, en aquellos supuestos en que la situación administrativa de irregularidad en España se produjera después de la firmeza de la sentencia y admitiéndose que podría acordarse la expulsión del territorio nacional, convertir la medida sustitutiva en una medida de control de la política migratoria.

Dado que este no es el fin de la medida sustitutiva de expulsión, será en la Sentencia donde deberán darse por probados los requisitos de ser extranjero y su  situación irregular y este requisito, el de la situación de irregularidad, deberá mantenerse en el momento de la ejecución de la medida.  De no ser así, procederá a dejarse sin efecto la misma, no afectando a la intangibilidad de las sentencias (en caso de haberse acordado en ese momento procesal). En este sentido se pronunciaba ya la STC  792/2008.

2.-Imperatividad de la norma. Su modulación:

Pese a que en la redacción  actual se sigue manteniendo el carácter imperativo, “las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas”, lo cierto es que se asume la jurisprudencia dada tanto por la Sala II del Tribunal Supremo como por el TEDH, que ha venido matizando el pretendido “automatismo del legislador”, que ha quedado reflejada en las sentencias STC 203/97 y SSTS 901/04; 514/2005; 274/06, 3-3; 514/05, 22-4; 165/09; 827/2010; 884/2011.

En otro mecanismo de vital importancia, como es la obligatoriedad de audiencia del penado, y la motivación de la resolución, basado en el principio elemental del  derecho del extranjero a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24 CE por ser un derecho imprescindible para la dignidad humana, es donde se permite en un procedimiento contradictorio y práctica de prueba,  bien sea en la fase de vista oral o en ejecución posterior, que las circunstancias personales del extranjero, entendiendo las circunstancias de arraigo de manera amplia, familiares, sociales etc., deban ser valoradas por el Juzgados, ante la decisión de acordar o no la medida de sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio. Todo ello en aplicación del principio de proporcionalidad que rige en nuestro sistema jurídico penal

3.- Ámbito objetivo de aplicación: sustitución íntegra  y sustitución parcial

A diferencia de la redacción anterior, en la que la sustitución de la pena privativa de libertad solo podía acodarse en sentencia, el actual artículo 89 amplía la posibilidad de que esta sustitución se produzca también mediante auto motivado después de la firmeza de la sentencia. En ambos supuestos nos encontraríamos ante una sustitución integra de la condena (art. 89.1, 2º), distinguiéndola así de la sustitución de la condena  tras el cumplimiento parcial de la misma, al alcanzar el tercer grado o las tres cuartas partes de la condena, regulada en el apartado 5º del art. 89 CP al que más tarde nos referiremos.

Cierto es que no toda la judicatura mantiene esta interpretación, pues algunos entienden que el párrafo segundo del art. 89.1 CP no contempla expresamente que no se haya iniciado la ejecutoria, y de igual forma entiende que el  párrafo 5º estaría previsto para aquellas condenas superiores a 6 años. Sin embargo mi posición se inclina por la postura primera es decir, la de considerar que la medida de expulsión que  pueda acordarse en fase posterior a la sentencia lo es como sustitución integra de la pena. Y ello deviene, a falta de justificación en la exposición de motivos, en que este cambio legislativo solo puede obedecer a querer subsanar la situación anterior en la que siendo necesario establecerse en sentencia la sustitución de la pena por la expulsión, se generaba indefensión en los supuestos en los que el extranjero no había comparecido a juicio. Este segundo momento, se posibilita al juez de ejecución a que el penado pueda ser oído en trámite de audiencia, regida por los principios de contradicción y defensa garantizando así todos sus derechos. O los supuestos en que se hagan en la solicitud de expulsión por parte del Ministerio Publico las modificaciones definitivas, lo que impide a la defensa valerse de prueba necesaria para ejercer el derecho de defensa.  Por lo tanto será en estos supuestos en los que, o bien por  no comparecencia del extranjero en la vista oral, o porque en ese momento el letrado del acusado y el juez sentenciador no contarán con los elementos  suficientes para acordar esta medida, cuando cabe diferir a una fase posterior tal decisión y que se diferencia de la situación recogida en el artículo 89 .5 del CP, en las que hablamos de sustitución parcial de la pena.

Dada la redacción vigente del artículo 89 del CP, si hacemos una interpretación literal del mismo nos llevaría a que la medida sustitutiva de expulsión es tanto de las penas privativas de libertad por delitos como por faltas (en este caso hablaríamos de pena de localización permanente), puesto que el límite establecido es de hasta 6 años de pena privativa de libertad como máximo, sin que se recoja ningún mínimo.

Por ello, y para considerar si nos encontramos ante una aplicación del derecho desproporcionada e injusta, deberemos acudir a las circunstancias del caso que puedan concurrir, como son la gravedad de los hechos y el análisis sobre si nos encontramos ante circunstancias permanentes atentatorias contra el orden público o por el contrario estamos ante un hecho puntual. Partimos de los principios ya recogidos en la STS 53/1985 en la que se establece que “….el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento….” y entiendo que no puede objetarse que el principio de proporcionalidad es aplicable solo a las penas y la medida sustitutiva de expulsión no es una pena sino una medida de seguridad tal y como se recoge en el art. 96.3.2, porque la jurisprudencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto entendiendo que cabe dicho principio en las medidas de seguridad (STS nº 901/2004, de 8 de julio; TEDH 125/2008, entre otras).

La nueva regulación del artículo 89.5 del CP

Si nos detenemos en este punto, lo primero que llama la atención es el carácter repetitivo del apartado 5º, con lo establecido en el 1º. Sin embargo hay cuestiones relevantes, algunas ya comentadas con anterioridad, como son:

-si podemos encontramos ante una sustitución integra o parcial durante la ejecución,

-si la consideramos sustitución parcial de la pena, si además debe estar sometida al requisito de acceso a tercer grado o libertad condicional.

– si la eliminación de la referencia a las penas  privativas de libertad superiores a seis años amplía el supuesto a cualquier pena privativa  libertad.

En respuesta a la primera cuestión, es muy difícil alcanzar a mantener  la posición dada por un sector de la doctrina de que esta nueva regulación trata de evitar el efecto perverso de que, de acordarse la medida sustitutiva de expulsión en la sentencia, incide directamente de forma negativa en la resocialización del interno, puesto que a mi parecer resulta muy complicado por no decir incompatible la expulsión acordada y el fin de las penas que es la resocialización del penado. Por lo tanto, entiendo que esta posibilidad se está refiriendo a cumplir con dos finalidades de las penas, la de prevención general y la de resocialización.

Sin embargo, si admitimos la posibilidad de que iniciado el cumplimiento de la condena se puede solicitar en cualquier momento la sustitución de la pena pendiente por la expulsión, en cumplimiento del fin de prevención general y especial de la pena, debe ser tenida en cuenta la situación de arraigo del penado, y todo ello procedería si previamente en sentencia se hubieran establecido como probados los requisitos de extranjero en situación irregular del penado.

En cuanto a la segunda cuestión, creo que es igual de incompatible mantener que por el hecho de no haberse dictado en la sentencia la expulsión, no por ello la resocialización adquiere relevancia para el penado, por  cuanto como ya hemos considerado independientemente de cuándo se acuerde la expulsión, estamos ante una medida sustitutiva y procederá siempre que se sigan manteniendo los motivos que dieron lugar a la misma. En otro caso se  procedería a dejarla sin efecto, y ello es aplicable de igual forma a la posibilidad de que la expulsión esté pendiente de acceso al tercer grado o a la libertad condicional,  pues hace muy difícil la motivación del penado preso en aras a una resocialización efectiva.

En lo que respecta a la tercera cuestión, y al haber desaparecido la referencia a los límites de la pena a las superiores a 6 años,  si procedería su aplicación  ante cualquier medida privativa de libertad independientemente de su extensión, si bien será en estos supuestos donde los principios de proporcionalidad y de individualización de la pena serán requisitos indispensables a tener en cuenta para que una actuación amparada legalmente no se convierta en una actuación injusta.

4.- Desaparición de la prohibición expresa  de la aplicación de los artículos 80.81 y 88 del CP

La nueva regulación del artículo 89 ha desterrado la prohibición expresa de aplicar los artículo 80, 81y 88 del Código Penal, regulación anterior que evidenciaba una difícil compatibilidad con los fines del ordenamiento jurídico, situación que la propia Fiscalía  ya consideraba insostenible.

5.- Internamiento en CIE o aplicación de la DA 17ª de la LO19/2003.

El apartado 6 del artículo 89 establece:

6.- Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa.

 De la propia dicción del articulado se desprende que la persona extranjera se encuentra en prisión provisional. Acordada la medida de sustitución de expulsión,  al igual que en los supuestos en que el juez acuerde el inicio de la ejecutoria con ingreso en prisión será la regla general de la DA 17 ª de la LO 19/2003 la regla general, y por tanto la continuidad o ingreso en prisión para la ejecución de la expulsión.

La DA 17 en su párrafo segundo establece: “la sentencia que acuerde la sustitución dispondrá la ejecución de la pena privativa de libertad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión, que deberá hacerse en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada”.

Sentado lo anterior del dictado del articulado, el resto de supuestos, es decir aquellas personas que no acordándose su ingreso en prisión su condena haya sido sustituida por la expulsión del territorio nacional,  podría solicitarse el internamiento en un CIE y no en un centro penitenciario,  aunque es una situación que parece incompatible con el ingreso en un centro donde no existen ni medidas de seguridad adecuadas, ni personal adecuado. No obstante, de la experiencia práctica tengo que manifestar que existe un acuerdo tácito en que el internamiento en CIE debe reservarse a los casos de penas privativas de libertad diferentes de la prisión, y en los demás supuestos el juez solicitará el ingreso en prisión del penado.

Conclusión:

Como hemos  ido analizando, las reformas del artículo 89 del CP, no han resuelto todos los problemas interpretativos que se habían ido generando, si bien a veces con mejor acierto en la redacción han superado situaciones que jurídicamente eran insostenibles. La dificultad radica en que la sustitución de la pena privativa de libertad, dentro del marco legal del precepto, impuesta a un extranjero no residente legalmente en España, por su expulsión del territorio nacional, se hace en un proceso no pensado para acordar una medida de tanta trascendencia.

De igual modo la naturaleza jurídica de la expulsión, como medida de seguridad no privativa recogida en el artículo 96 del CP, no concuerda con la finalidad que deben de cumplir éstas. El artículo 95 del CP regula los requisitos o circunstancias que deben concurrir para acordar una medida de seguridad y son:

Artículo 95

1. Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal, previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos previstos en el capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran estas circunstancias:

1.ª Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.

 2.ª Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.

Si la naturaleza de la expulsión como medida de seguridad (art. 96 CP) pasa por admitir que la situación de irregularidad de una persona extranjera está vinculada a que exista probabilidad de comisión de delitos (art. 95.1, 2º del CP) nos lleva a ser participes de mantener viva la relación interesada entre los fenómenos inmigración y delincuencia para justificar un mayor control o represión.