Comentarios a vuelapluma sobre la sentencia del TJUE de 23.04.2015

1.- La no muy extensa, pero no por ello menos importante Sentencia del TJUE de 23.04.2015 (asunto C-38/14) concluye con una declaración que ha inquietado sobremanera a los Abogados extranjeristas, al declarar lo siguiente:

“La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí”.

2.- Esta declaración puede venir a “desmontar” el ya delicado “andamiaje” que conforma en la actualidad el régimen de sanciones que aparece en el procedimiento sancionador en materia de extranjería que regula la L.O. 4/2000, y que, de acuerdo con la ya reiterada jurisprudencia iniciada por el TS en el año 2.005 y prácticamente asumida por la mayoría de los TSJ, dejó establecido que en los supuestos de mera estancia irregular en territorio español, ya fuera por irregularidad inicial ya lo fuera por irregularidad sobrevenida, la sanción principal debía ser la multa, y la sanción de expulsión debía quedar reservada sólo para aquellos casos en los que, además de la estancia irregular, concurrieran otras circunstancias agravatorias (1).

3.- Desde el Derecho de la Unión, la Sentencia del TJUE. de 23.04.2015 ninguna objeción merece: efectivamente, la Directiva 2008/115 sólo prevé como sanción frente a la situación de estancia irregular una decisión de retorno con plazo de salida voluntaria (arts. 6 y 7), que si no es cumplida podrá dar lugar a una decisión de retorno forzoso y subsiguiente expulsión (art. 8), sin que ni tan siquiera una interpretación generosa del art. 4.2 y 3 de la Directiva permita sostener la posibilidad de la imposición de la sanción de multa a la estancia irregular. Teniendo en cuenta la primacía de las normas de la UE sobre las normas de los Estados miembros y el efecto directo de muchas de ellas la consecuencia inmediata del pronunciamiento del TJUE es desde luego evidente.

4.- La STJUE de 23.04.2015 es posible que, por aplicación de la Directiva 2008/115/CE, cierre una vía que hasta el momento y desde el año 2.005 ha venido siendo útil en el ámbito del Derecho de Extranjería para la defensa de las personas migrantes en situación de estancia irregular, pero abre otra que, hemos de reconocer, no ha sido objeto de suficiente atención, y que queda centrada en cuestionar, si la frecuente aplicación del procedimiento preferente del art. 63 LOEX, que posibilita la adopción de una decisión de expulsión de ejecución inmediata sin concesión de plazo de cumplimiento voluntario (art. 63.7 LOEX), a las situaciones de mera permanencia irregular, resulta ajustado a los arts. 6 (decisión de retorno), 7 (salida voluntaria) y 8 (expulsión) de la Directiva 115/2008.

5.- Por otra parte, y con mayor detenimiento y rigor deberemos revisar los procedimientos regulados en nuestra legislación de extranjería que en nuestro criterio no ha efectuado una correcta transposición de la Directiva 2008/115/CE. A los efectos de ofrecer de forma sumaria algunas orientaciones a tener en cuenta en el inmediato trabajo defensivo, entre otras cuestiones, señalamos:

– La inexistencia de un verdadero sistema de control del retorno forzoso (art. 8.6 Directiva), que según la información remitida por España a la Comisión recaería en el Defensor del Pueblo.

– La obligación de los Estados miembros de proporcionar a los repatriados vías de recurso efectivas (art. 13 Directiva), que conecta directamente con la cuestión de las medidas cautelares suspensivas de la ejecución de las decisiones de retorno.

– El tratamiento coherente de la situación de los inexpulsables y del derecho de permanencia por razones compasivas, humanitarias o de otro tipo (art. 6 Directiva).

– El fomento de alternativas a la detención y el uso proporcionado de medidas coercitivas. La mejor concreción del concepto de “riesgo de fuga” (art. 3.7 Directiva).

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(1) Es preciso tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial del T.S. se construye entre los años 2005 y 2007, hasta que, como consecuencia de la reforma de la legislación jurisdiccional contencioso administrativa, la competencia de los asuntos de extranjería pasó a los Juzgados de lo contencioso administrativo. En aquel momento, ni había entrado en vigor el Tratado de Lisboa, ni la Directiva sobre retornos –Directiva 2003/115/ CE– había sido todavía aprobada.

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Pascual Aguelo Navarro e Hipólito-Vte. Granero Sánchez

Abogados, Presidente y Vocal de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española