La actividad probatoria reforzada en las evidencias digitales

El pasado 19 de mayo, nuestro Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre un asunto que, desde siempre pero cada vez más si cabe, se encuentra en el centro de la actividad de los Abogados TIC que desempeñan su labor en el ámbito procesal, como es el valor probatorio de las llamadas evidencias digitales.

Así y en este contexto, la Sala Segunda del Alto Tribunal, en su STS 300/2015 19 de mayo y, al enjuiciar la aceptación incondicional de los pantallazos aportados al proceso, viene a confirmar  que toda  prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea “debe ser abordada con todas las cautelas”, recogiendo los planteamientos de Audiencias Provinciales, especialmente fecundas en este campo (como la Audiencia Provincial de Cádiz, SAP 31/2014 de 28 enero o la Audiencia Provincial de Madrid, SAP 1260/2012 de 1 octubre).

El TS reconoce que la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa cualquier comunicación es un hecho real, de ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas comunicaciones desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, abriendo por otro lado la puerta a la justificación de este tipo de evidencias con una actividad probatoria reforzada mediante la concurrencia de otro tipo de evidencias, documentos o registros.

Desde que hace más de quince años nuestro Tribunal Supremo reconoció el “ocaso de la civilización del papel, de la firma manuscrita y del monopolio de la escritura sobre la realidad documental” (STS Sala 3ª  Sentencia de 3 noviembre 1997. RJ 19978251), se viene afirmando en todas las instancias que el documento, como objeto corporal que refleja una realidad fáctica con trascendencia jurídica, no puede identificarse, ya, en exclusiva, con el papel, como soporte, ni con la escritura, como unidad de significación. Sin embargo, y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil reconoce en su articulado (v.gr. arts. 299 o 812 LEC) la posibilidad de aportación de otros  “instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir” o de documentos “firmados por el deudor (…) o con cualquier otra señal, física o electrónica”, lo cierto es que, debido a la facilidad de alteración de estas evidencias, se hace precisa una actividad probatoria reforzada para permitir la mejor convicción del juzgador.

Sobre esta base se han venido aceptando como prueba distintos documentos que conforman el conjunto heterogéneo al que nos referimos bajo el nombre de “evidencias electrónicas”. Así, se emplean para levantar la carga de la prueba que exige la ley, desde correos electrónicos, documentos PDF aceptados con firma en mapa de bits inserta en ellos, imágenes de captura de pantalla (“pantallazos”) con las que se pretende justificar un determinado hecho ocurrido en la web, SMS, o incluso los mensajes enviados a través de WhatsApp (desde que el Auto del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2013 considera este sistema de mensajería instantánea como un medio válido para acreditar determinados hechos).

Pero estos elementos, por sí solos, y ante la duda razonable de que pueden resultar modificados por su facilidad de manipulación son los que el Tribunal Supremo declara que deben ser admitidos “con cautela”, y es, por tanto, la concurrencia de otras circunstancias, actos propios de los implicados o medios complementarios de prueba y su aportación en juicio lo que está llamado a convertirse, sin duda, en la clave para consagrar, de una vez por todas, la validez de las evidencias electrónicas.

Así por desarrollar este planteamiento de nuestro Alto Tribunal, podríamos proponer como medios complementarios, los llamados logs, que como evidencia digital suponen un registro informático de eventos acaecidos durante un rango de tiempo en particular y que tiene su plena acogida, no sólo en determinada normativa sectorial, sino en la jurisprudencia menor donde, por ejemplo la Audiencia Provincial de Sevilla (Sentencia núm. 390/2011 de 27 septiembre de la Sección 5ª. JUR 20122595) lo ha definido como “un registro de eventos de naturaleza informática durante un periodo de tiempo” o la Audiencia Provincial de Madrid (Sentencia núm. 97/2012 de 20 marzo de la Sección 28ª. AC 2012898) lo ha utilizado como elemento fáctico sobre el que ha basado el sentido de su fallo en un relevante pleito sobre competencia desleal entre dos editoriales jurídicas, que algún lector seguro recordará.

Pero también, como no, resulta idónea la utilización como prueba concurrente y a los efectos de reforzar la actividad probatoria de parte, el uso de terceros de confianza, la aportación de  datos o informes del servidor, las referencias a las IP’s de conexión o a los registros telefónicos, que puedan ser traídos al proceso por un proveedor externo o, incluso, la testifical de quien pueda aportar conocimiento directo como interlocutor del contenido de la comunicación o la actuación telemática (por estar en copia, o haber participado en una conversación en la red social, como ocurre en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo)

En definitiva, con todo esto llegamos a la conclusión de que desde varias tribunas se está procurando consolidar esta materia de las evidencias digitales y que, una vez más, el Supremo viene a ratificar con esta reciente sentencia de 19 de mayo de 2015 que la prueba en el proceso es el medio consagrado por la ley  mediante el cual los litigantes pueden conseguir la convicción del juzgador, quien apoyado única y exclusivamente en su sana crítica, deberá declarar la veracidad de los hechos concretos para establecer la base fáctica sobre la que se ha de resolver el litigio y cuando la prueba en el proceso tiene por objeto las llamadas evidencias electrónicas, resulta esencial abordar con un nuevo enfoque tanto el ejercicio de la actividad probatoria por parte de la dirección técnica del proceso como los procesos de convicción por parte del juzgador.

Desde luego, las evidencias electrónicas, que son claramente documentos distintos de los que tradicionalmente se han venido aceptando en juicio, deben tener, en una sociedad moderna y cada vez más tecnificada, la misma fuerza probatoria que éstos, pues de lo contrario se llegaría a la paradójica situación de penalizar el uso cotidiano de los medios informáticos y, por ejemplo se haría imposible garantizar la seguridad del tráfico jurídico en la contratación electrónica, la defensa de los intereses de los trabajadores y del empresario en el ámbito de las relaciones laborales o, lo que es más grave, quedarían impunes y sin el reproche penal que exige la sociedad comportamientos articulados a través de medios telemáticos y de redes sociales. Pero para ello, por la especialidad que supone una evidencia digital y considerando las “cautelas” que requiere nuestra más autorizada jurisprudencia, todos los actores involucrados en el proceso deberán considerar la necesidad ineludible de poner a disposición del juzgador, de manera adicional y concurrente, la mayor cantidad posible de evidencias complementarias que puedan poner en contexto el hecho que se pretende probar y destierren la sombra de cualquier alteración o manipulación en el establecimiento de la verdad formal, base de todo proceso.

Alfonso Díez de Revenga Ruiz

Responsable de Contencioso y Asuntos Jurídicos Generales

ING BANK, N.V. Sucursal en España

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