El bitcoin como divisa no regulada

El pasado 22 de octubre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que, a efectos del IVA, las operaciones de canje de divisas y bitcoins y viceversa realizadas a cambio de dinero, constituían una prestación de servicios sujeta a dicho impuesto pero exenta (asunto C-264/14). Como comentaba hace poco el compañero David Maeztu, al mismo resultado llegó la Agencia Tributaria española en su consulta vinculante V1029-15, de 30 de marzo de 2015, si bien con consideraciones distintas.

La diferencia es importante. Mientras que, según la AEAT, el bitcoin sería un efecto comercial, entendido como aquél que confiere derecho a una cantidad de dinero, el TJUE va más allá y califica que el bitcoin es un medio de pago directo. Básicamente llega a lo anterior porque, a diferencia de otros medios de pago como por ejemplo el oro, el bitcoin no es susceptible de ningún otro uso. Y en la medida en que, aunque no sea un medio legal de pago (concepto reservado a las divisas tradicionales) cumple la misma función, debe aplicársele el mismo régimen a estos efectos.

La sentencia primero descarta la calificación del bitcoin como dinero electrónico (y por tanto su regulación bajo la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio). Tampoco es un derivado de divisas (así lo señalaba la abogado general en sus conclusiones), por lo que debemos pensar que se excluye de la regulación de mercados de instrumentos financieros y servicios de inversión (Directivas MiFID). Aunque, eso sí, se considera que ese intercambio de bitcoins y medios legales de pago, aunque no sean prestados por bancos o establecimientos financieros, constituyen operaciones financieras.

La definición que se extrae es que es un medio de pago contractual -lo cual no es un gran avance-, que se negocia en un mercado opaco, cotiza como si fuera una divisa, materia prima o derivado, con una revalorización espectacular, pero sin someterse a regulación alguna. Eso sí, al menos se le aplica la normativa de prevención de blanqueo de capitales.

Personalmente me sorprende que no se haya tratado de encajar al bitcoin como un valor negociable, o cualquier otro título (código en este caso) al que el mercado le atribuya un contravalor en dinero, aunque sea simplemente para proteger al consumidor. Probablemente todo lo que deriva de su descentralización, que impide un control a nivel técnico, plantearía más problemas prácticos desde una perspectiva tradicional, pero también depende de qué elementos o ámbitos se regulen.

Esa descentralización y el sistema de creación de la moneda (minería) también puede ofrecer seguridad, quizá incluso mayor que el dinero. En el pasado ha habido episodios de emisión de moneda legal a golpe de manivela y no todos los bancos nacionales tienen conductas irreprochables, así que no creo que el riesgo grave esté ahí.

El control debería enfocarse más bien en la trazabilidad de las transacciones y la identificación de los sujetos intervinientes, en los servicios de cambio (exchange), de depósito o monedero virtual (wallet), de asesoramiento sobre esa moneda, y en servicios inversión o negociación sobre derivados del bitcoin.

Los Estados pueden seguir mirando para otro lado y no afrontar la regulación del bitcoin y los servicios en torno al mismo (Regulation of bitcoin in selected jurisdictions, The Law Library of Congress, Global Legal Research Center, enero 2014), pues su volumen de transacciones y capitalización es proporcionamente muy reducido todavía, o esperar a que siga creciendo y ya sea tarde. En todo caso, el criterio del TJUE es peligroso, porque de un plumazo ha situado a esta criptomoneda en una posición que no favorece su control, haciéndola más atractiva aún para el fraude.

Javier Prenafeta

Abogado especializado en Derecho Tecnológico

Miembro de ENATIC

@javierprenafeta