El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales

Por Jacinto José Pérez Benítez, magistrado especialista en Mercantil en Audiencia Provincial de Pontevedra

La reforma operada en la Ley de Sociedades de Capital (Ley 1/2010, de 2 de julio, LSC) por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, supuso una modificación profunda en el régimen de responsabilidad de los administradores sociales, en pos del objetivo de que éste fuera “más severo y eficaz”. De algún modo puede decirse que introdujo un cambio de paradigma.

Se trataba de suplir las graves carencias que el sistema hasta entonces vigente venía demostrando. El lector atento de los repertorios jurisprudenciales convendrá en el análisis de que la responsabilidad del administrador societario navegaba sobre la incertidumbre en aspectos sustantivos esenciales, pero también en relación con las circunstancias subjetivas de aplicación de las normas (grupos de sociedades, extensión al administrador de hecho, a la persona física designada por la persona jurídica administradora, o a los directores generales), en relación a las consecuencias del éxito de la acción (con un sistema de sanciones ineficaz), y en relación con los presupuestos procesales para su exigencia (permitiéndose las más de las veces una desordenada acumulación puramente alternativa de acciones).

La reforma incidió fundamentalmente en los dos primeros aspectos, -presupuestos objetivos y subjetivos para la exigencia de responsabilidad-, perfiló el alcance de las sanciones, proclamó la vigencia de otros mecanismos para actuar la responsabilidad, especialmente en los casos en los que la responsabilidad del administrador se exigiera por infracciones del deber de lealtad (art. 232).

Pero la Ley 31/2014 no modificó el tratamiento procesal para exigir responsabilidad al administrador. El sistema de acciones permanece inalterado en Derecho privado: acción social, acción individual y responsabilidad por deudas. Todo ello coexistiendo con el régimen singular de la responsabilidad concursal (art. 176 bis de la Ley Concursal), y sin perjuicio de la posible compatibilidad del ejercicio de acciones comunes (impugnación de acuerdos, anulación de contratos, cesación y remoción de efectos).

Suele decirse que la distinción de la acción social frente a la acción individual se fundamenta en la atención al patrimonio que directamente ha sufrido el daño: patrimonio social o patrimonio particular del socio o de un tercero, respectivamente. Por ello el éxito de la acción supondrá, según los casos, restañar el patrimonio social perjudicado o indemnizar directamente el daño causado al tercero. Así lo proclamaba con claridad, en un texto que ha permanecido invariable desde la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, el antiguo art. 135 Texto Refundido (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, TRLSA),  y el actual art. 241 LSC: “quedan a salvo las acciones de indemnización que pueden corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos”.

El precepto no contiene una regulación de la acción individual,  no dice nada específico, sino que simplemente advierte de que la regulación de la acción social, con todas las especialidades en cuanto legitimación, presupuestos y extensión, no impide accionar directamente contra los administradores por socios o terceros a los que la conducta de aquéllos les haya causado un daño directo. Su técnica, como se ve, es similar a la de las normas de remisión (ALFARO), como la del mencionado artículo 232. Su finalidad es hacer expresamente compatible la peculiar regulación de la acción social, y las especialidades de una genérica responsabilidad de administradores, con otras disposiciones del ordenamiento que puedan fundamentar la exigencia de responsabilidad.

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia españolas invariablemente han identificado en la norma una forma específica de responsabilidad de los administradores sociales, que se caracteriza por dos notas esenciales: a) el daño causado al demandante, -socio o tercero-, es directo; y b) la responsabilidad que el precepto enuncia constituye una modalidad específica de “responsabilidad orgánica”.

NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN INDIVIDUAL

La adjetivación del daño como “directo” constituye un poderoso elemento de diferenciación de la acción individual frente a la social, pues evidentemente cualquier daño irrogado al patrimonio social repercute tanto en el patrimonio de los socios como en el de los acreedores. La cuestión está, entonces, en determinar qué supuestos son susceptibles de causar este daño directo, en identificar qué conductas del administrador hacen a éste singularmente responsable.

Atendiendo a este requisito, la STS de 16 de julio de 2012 afirmó que la acción u omisión y el daño debían estar en relación directa, de modo que el impago a un acreedor por parte de la sociedad nunca podía integrar el requisito de que el daño fuera directo. No obstante, pueden citarse en sentido contrario una pluralidad de resoluciones dictadas especialmente en casos en los que la acción social no satisfacía íntegramente el derecho del actor, -socio o tercero-, supuestos en los que se ha admitido excepcionalmente la procedencia de la acción individual. Nótese que la legitimación del acreedor para sostener la acción social resulta sumamente limitada (vid. art. 240 LSC). Es el caso, por ejemplo, de la STS 12.3.2007, en la que la responsabilidad del administrador se basaba en el vaciamiento patrimonial de la empresa en favor de otras en las que tenía interés; en este supuesto se estimó la acción individual con el argumento de que el daño directo a la sociedad provocaba un daño reflejo en los socios minoritarios.

El segundo adjetivo que caracteriza tradicionalmente la acción individual es el de tratarse de una responsabilidad “orgánica”, en el sentido de que la conducta (la acción u omisión antijurídica) ha de ser realizada por los administradores en su condición de tales (el actual art. 241, por contraste con la legislación previgente, ha suprimido el artículo determinado y habla ahora de “actos de administradores”, lo que para algunos subraya esta característica), lo que debe entenderse en el sentido de que la acción ha de ser realizada por los administradores en el ejercicio de las funciones propias del cargo, pues en otro caso se operaría sin más en el marco de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual.

Pero si los administradores operan en el ejercicio del cargo, por definición, la obligada por su conducta será la sociedad y no el administrador. De ahí, -se dice-, la necesidad de la norma y de su ubicación en la legislación de sociedades: hay supuestos en los que, pese a actuarse en el ámbito “orgánico”, el administrador será responsable de los daños causados directamente a socios o a terceros. Por tanto, en el caso de que no exista una conexión objetiva entre el acto y la actuación orgánica del administrador, (el ejercicio de las funciones del cargo), se opera fuera del Derecho de sociedades.

REQUISITOS DE APLICACIÓN

La acción individual es una acción indemnizatoria cuyos requisitos de aplicación tradicionales son los de la realización de una acción u omisión antijurídica, la causación de un daño, y la exigencia de una relación causal entre la conducta y su resultado. Son los mismos requisitos del art. 1902 del Código Civil y, en línea de principio, permitirían una traslación de la evolución jurisprudencial en la interpretación de esta norma: inversión de la carga de la prueba, sobre la base de una presunción de culpabilidad, que hoy se proclama positivamente en el art. 236.1.2º (“la culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales”). La prueba de la existencia del daño y, sobre todo, de la relación causal, corresponde al actor.

Sin embargo, la jurisprudencia, en un intento de precisar la aplicación del precepto subsumiendo en él las hipótesis más dudosas, ha ido añadiendo nuevos requisitos para la exigencia de responsabilidad. El esfuerzo no deja de resultar llamativo, pues como dijimos, el art. 241 no configura una responsabilidad específica, sino que declara que existe otra responsabilidad al margen de la que la LSC regula.

Así, la jurisprudencia más reciente (la cita de sentencias puede tomarse de la STS de 3 de marzo de 2016) precisa hasta cinco requisitos:

1. incumplimiento de una norma;
2. imputabilidad de la conducta a los administradores como órgano social;
3. que la conducta antijurídica, dolosa o negligente, sea susceptible de producir un daño;
4. el daño debe ser directo al tercero, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y
5. relación causal entre conducta y daño.

Como se ve, la única especialidad frente al art. 1902 será la identificación del segundo requisito. Si la conducta se realiza dentro del marco de las obligaciones del administrador, de su peculiar relación (“orgánica”) con la sociedad, procede la acción individual. Si es una conducta del administrador fuera de estas funciones se opera en el ámbito del Derecho civil general. En este sentido se entienden las repetidas referencias en la jurisprudencia a la existencia de una responsabilidad propia del administrador, a una “responsabilidad orgánica”, que la individualiza frente a la responsabilidad civil extracontractual.

Pero si un administrador incumple un contrato que obligaba a la sociedad, la responsable debe ser ésta y no aquél. Si en el ejercicio de sus funciones un administrador adopta una decisión que directamente perjudica a un tercero, debe responder la sociedad, y si adopta una decisión que perjudica a la sociedad se opera en el ámbito de la acción social. Por ello resulta precisa una argumentación adicional (una justificación expresa en la demanda) sobre el porqué de que dicho daño se impute, además de a la sociedad, al administrador. Ahí radica el problema.

Por ello resulta obligado aclarar que el ejercicio de esta acción contra el administrador no puede suponer la desatención de los requisitos de la personalidad jurídica de las sociedades, su autonomía patrimonial y la consiguiente responsabilidad exclusiva de la persona jurídica por las deudas sociales. Quien responde es la sociedad si el que actúa es el administrador. Para resolver patologías en esta relación ya está la doctrina del levantamiento del velo, cada vez también de más limitada apreciación. El administrador no es fiador de la sociedad, garante personal de las deudas sociales, más que en los casos legalmente establecidos.

Las pretensiones de exigencia de responsabilidad individual deben identificar personalmente en el administrador una infracción de deber de cuidado (un actuar negligente) en relación con el socio o tercero, que le exigía en el caso concreto asegurarse de que la sociedad cumplía con la norma. Resulta imprescindible la prueba de que el administrador ejecutó todo cuanto estaba en su mano para evitar la causación del daño. Al tratarse, sin embargo, de una responsabilidad orgánica, en este sentido especial frente al artículo 1902, resulta posible la aplicación de las normas especiales de la responsabilidad de administradores, (todas las del art. 236 y plenamente aplicable la prescripción del 241 bis).

Consecuencia de estas afirmaciones es que el administrador no es responsable por el sólo hecho de incumplir los contratos que vinculan a la sociedad. El supuesto puede ilustrarse con un ejemplo. En el caso relativamente frecuente del incumplimiento de la obligación que imponía la Ley 57/68, de 27 de julio en su art. 1 (hoy recogida en la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación) por parte de la promotora, los compradores han accionado contra los administradores de promotoras insolventes en reclamación de la deuda contraía por éstas (generalmente la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, con el añadido en ocasiones de otros componentes indemnizatorios).

La procedencia en estos supuestos de la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC resulta muy difícil, pues casi por definición el incumplimiento de la obligación de garantizar es anterior a la concurrencia de la causa de disolución, ya que en aquel momento la sociedad operaba más o menos normalmente.

La actuación del administrador en este caso es orgánica: era la sociedad la que debía constituir la garantía, no personalmente el administrador (así lo entendió la AP de Castellón en la sentencia casada por la del TS). La razón de la estimación del recurso la halla el TS en el hecho de que el administrador incumplió una norma legal imperativa (la de garantizar las cantidades entregadas a cuenta), a lo que añade la consideración de la “importancia de los intereses protegidos en dicha norma”, lo que parece sobreabundante (SSTS 23.5.14 y 3.3.2016). El análisis se debería completar con la referencia a las concretas obligaciones asumidas por el administrador en relación con las características de la singular sociedad administrada, como más adelante se expondrá.

Se trata de la idea de que los administradores, como órgano de gestión y representación de la sociedad “[son] los encargados de dar cumplimiento a normas específicas establecidas para atender diversos intereses y de actuar con la diligencia de un buen administrador”. Desde este punto de vista, la acción individual es un contrapeso frente a los excesos a que podría conducir la tesis de la responsabilidad orgánica: el administrador nunca responde porque lo hace la sociedad. Existen casos en los que, por la gravedad de la conducta realizada por el administrador, puede identificarse una responsabilidad individual. No basta pues cualquier incumplimiento de norma legal o estatutaria, sino que habrá que atender “al fin de protección de la norma en relación con los daños que se tratan de evitar y las personas amparadas por la misma” (MARÍN DE LA BÁRCENA).

LOS GRUPOS DE CASOS

Es a través del análisis de los diversos supuestos la mejor forma de apreciar la naturaleza y los requisitos de aplicación de la responsabilidad individual. Puede anticiparse que los casos más difíciles son aquéllos en los que el daño lo sufre un tercero, acreedor de la sociedad, por incumplimiento de la relación contractual concertada con la sociedad. En este caso cobra especial relieve la exigencia de analizar la presencia del ilícito orgánico, de la norma que obligaba a actuar al administrador de forma diferente a como lo hizo.

Es clásica la división cuatripartita que propone ESTEBAN VELASCO, que puede ilustrarse con el análisis de otros grupos de casos surgidos de la reforma de los deberes de los administradores sociales producto de la Ley 31/2014.

A) “Ilícitos de empresa”: lesión de intereses de terceros que no están en previa relación con la sociedad. En este grupo se incluirían todos los daños causados a terceros no vinculados con la sociedad, a consecuencia de una actuación antijurídica de la empresa: daños personales y materiales, al medio ambiente, a la salud, productos defectuosos, ilícitos de competencia desleal o infracciones de la propiedad intelectual o industrial, entre otros.

Aquí el problema principal es el de identificar una conducta singular del administrador que desborde el límite de la responsabilidad puramente corporativa, pues en principio la responsable del daño es la sociedad. La pauta podría ser el cumplimiento del deber de diligencia impuesto al administrador, que la Ley 31/14 ha desarrollado con algún detalle.

Resulta imprescindible en estos casos individualizar la conducta del administrador en relación con la infracción cometida, identificándose un ilícito personal en la causación del daño. Evidentemente no puede ser igual esta responsabilidad en el marco de las pequeñas sociedades, donde el administrador está al tanto de la gestión diaria de la empresa asumiendo múltiples cometidos, que el caso del presidente del consejo de una gran compañía; es preciso identificar la regla de cuidado infringida, qué debió hacer y no hizo el administrador demandado con capacidad de haber evitado el daño, por ejemplo con una adecuada política de prevención, de gestión, de control de riesgos, etc.

B) Ilícitos societarios: lesión de intereses de los socios por infracción de las obligaciones societarias o intromisión ilícita en las relaciones del socio con la sociedad. Estos casos resultan más sencillos de identificar, al suponer una infracción de las normas internas societarias que perjudican directamente a los socios: incumplimiento de normas legales, estatutarias, o parasociales; son los casos de falta de entrega del dividendo acordado en junta, no convocatoria del socio, no celebración de la junta, incumplimiento de la obligación de auditar cuentas debiendo hacerlo, no formularlas, no inscripción del socio en el libro registro de acciones nominativas; también se incluyen los supuestos de negativa de información durante la celebración de la junta, -que menciona expresamente el art. 197.5 LSC-, o el suministro de información falsa, (siempre en estos casos que se produzca un daño directo); incluye también este grupo de casos la denegación del ejercicio del derecho de preferente adquisición, la amortización indebida de acciones, la no devolución al socio de la aportación realizada en un aumento de capital incompleto, etc. Nótese que algunos de estos casos permitirían también el ejercicio de acciones de impugnación frente a la sociedad.

C) Lesión de derechos de terceros por incumplimiento de deberes no específicamente societarios, o actos que lesionan intereses de terceros vinculados con una relación contractual con la sociedad. Incluimos aquí una categoría residual en la que se ubican la mayoría de los supuestos de acciones ejercitadas por terceros, especialmente acreedores. Estos supuestos, que agruparé en tres categorías, resultan paradigmáticos en la dificultad en la apreciación de los dos elementos que definen la acción individual: el daño directo y la relación de causalidad.

En estos casos, el hecho de que el daño sea de tipo contractual no excluye la aplicación de la acción individual. Piénsese por ejemplo en los casos de incumplimiento doloso por decisión personal del administrador. Pero, del mismo modo, es evidente que el administrador no es garante personal de las deudas sociales. Debe identificarse aquí el incumplimiento de un específico deber de diligencia. Lo relevante es el incumplimiento de sus deberes de diligencia no frente a la sociedad, sino frente al tercero contratante (por ejemplo no induciendo al acreedor a sabiendas a contratar con una sociedad que va a la insolvencia y que no podrá cumplir). La conducta puede producirse cuando el contrato ya se ha formalizado y se exige su cumplimiento, o bien en la fase de formación, por ejemplo contribuyendo a la formación de un conocimiento erróneo sobre el estado de la sociedad.

En definitiva, se trata de supuestos de excepción, pues la regla general debe ser que del contrato con el tercero responde la sociedad y no el administrador. Serían los casos en los que existe por ejemplo un acuerdo entre la sociedad y su administrador para perjudicar al tercero (presentar un balance falso para que un banco conceda crédito; provocación del incumplimiento por la sociedad del contrato con un tercero, o captar la voluntad del tercero para contratar con la sociedad a través de un vínculo de confianza personal).

Los supuestos más frecuentes que pueden incluirse en esta tercera categoría son los siguientes:

1. Vaciamiento patrimonial de la empresa. Resulta muy difícil apreciar en este caso un daño directo para terceros. Vaciar patrimonialmente la empresa a través de conductas por ejemplo de enajenación de los principales activos, vaciamiento de la empresa en favor de otras sociedades o del propio administrador, malbaratamiento, cesiones gratuitas de bienes, etc., son conductas que provocan un daño directo a la sociedad (disminución del valor de las acciones, no reparto de diviendos…), por lo que la acción procedente es la acción social, que podrá ser ejercitada por los socios de manera subsidiaria (o directa, si se imputa infracción del deber de lealtad). En la mayoría de estos casos el daño a tercero es reflejo, pues sus derechos se lesionan en la medida en que el patrimonio social es la garantía del cumplimiento de sus obligaciones.
2. Contratación en casos de crisis irreversible. En estos casos, frecuentes en la práctica, el problema está en acreditar la relación causal. La conducta del administrador, que conocedor de la imposibilidad absoluta de cumplir, sigue contratando con terceros es susceptible de causar un daño directo a éstos en la medida en que se encontrarán imposibilitados de obtener su prestación. El problema está en que esta conducta se solapa con la responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC, -limitada a las obligaciones contraídas con posterioridad al desbalance-, y en estos casos el éxito de esta acción es más seguro en cuanto que sus presupuestos son de más sencilla acreditación. No obstante, modernamente se identifican deberes específicos del administrador en casos de preinsolvencia. Los trabajos de UNCITRAL y del Banco Mundial resultan de obligada referencia; también la propuesta de Directiva sobre sociedades unipersonales, de 9 de abril de 2014, desarrolla los deberes fiduciarios del administrador frente a los acreedores en fase preconcursal. En Derecho interno, como recuerda PULGAR, no hay normas específicas sobre test de solvencia, por ejemplo para imponer límites al reparto de dividendos, más allá del malogrado artículo 348 bis LSC.
3. Cierre de hecho. El caso del cierre de hecho es un ámbito propio de la acción individual, a juzgar por la pluralidad de supuestos que acceden a los tribunales. El ilícito no es difícil de determinar, pues la ley societaria impone obligaciones específicas de disolución y de liquidación que el administrador ha incumplido. Tampoco resulta un hecho de difícil prueba, acudiendo a multitud de datos directos o indirectos.

El problema del supuesto es el de la acreditación de la relación causal y el de la determinación de la cuantía del perjuicio.

La cuantificación del daño resulta polémica porque éste no se identifica necesariamente con el importe del crédito frustrado, sino con la cuota de liquidación que habría que obtenerse.

Pero es la relación causal el escollo más relevante. En puridad, el incumplimiento de las obligaciones de disolver y liquidar ordenadamente sólo se vinculará causalmente con el del perjuicio del crédito del actor cuando se pruebe que una liquidación ordenada hubiera conducido a cobrar al menos una parte relevante del crédito, porque la sociedad contaba con activos que habrían de aflorar en el proceso liquidatorio (también, por ejemplo, si se pagó a unos acreedores con preferencia a otros de igual o mejor derecho). Ello conduciría a la afirmación de que si no había activo y el proceso liquidatorio habría de resultar en todo caso frustrado, no hay responsabilidad. Pero no se negará que esta interpretación beneficia al administrador incumplidor y deja a la vista la falta de operatividad de la norma: si el administrador ya ha llevado a la sociedad a una situación de falta absoluta de activo se verá privilegiado, frente al que cierra cuando todavía no todo el activo está consumido.

La mayor dificultad estriba en distribuir la carga de la prueba. La jurisprudencia mayoritaria venía entendiendo que correspondía al actor acreditar la relación causal entre el incumplimiento del deber de liquidar ordenadamente y la lesión del derecho de crédito (cfr. STS 20 de junio de 2013, que proclamó que cuando la actuación ilícita del administrador ha perjudicado directamente a la sociedad, en el caso por no permitir la distribución de beneficios, lo procedente es el ejercicio de la acción social); sin embargo, la sentencia de Pleno del TS de 13 de julio de 2016 ha optado por una solución diferente.

La sentencia estima el recurso por infracción procesal, al considerar infringido el art. 217.7 LEC, en la medida en que el administrador demandado cuenta con mayor facilidad probatoria para acreditar que de haberse disuelto la sociedad ordenadamente, el crédito tampoco hubiera podido ser atendido. Infringida la norma procesal, el TS dicta nueva sentencia en la que aprecia la existencia de un ilícito orgánico del administrador por incumplir las normas sobre disolución societaria; considera satisfecho el esfuerzo argumentativo exigible al demandante, e invierte la carga de la prueba, de modo que el administrador debería haber convencido de que la liquidación ordenada hubiera resultado insuficiente.

EL RESURGIMIENTO DE LA ACCIÓN INDIVIDUAL EN TRES ACTOS

A la vista de la nueva doctrina de la Sala Primera no es difícil aventurar un resurgimiento de la acción individual. Las dificultades de prueba de la relación causal en la acción individual, por contraposición a la mayor facilitad para el éxito de la responsabilidad por deudas, determinaban que en la práctica la acción individual se ejercitara sólo de modo subsidiario, frente a una acción principal del art. 367. Ello la abocaba casi siempre al fracaso o a la irrelevancia. Pero el devenir de los tiempos permitió advertir un progresivo resurgimiento, en comparación con la situación existente después de la introducción de la responsabilidad por deudas, que, recuérdese, fue fruto de la adaptación de nuestra legislación societaria al Derecho comunitario, como exigencia de la incorporación de España a la CEE.

En un primer estadio, con la limitación de la responsabilidad por deudas a las obligaciones contraídas con posterioridad a la existencia de la causa de disolución, -fruto de la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre-, pudo advertirse un repunte en el ejercicio de la acción individual, precisamente para cubrir los supuestos en los que la deuda se había contraído con anterioridad a la causa de disolución. Pero aun así, las posibilidades de éxito resultaban inseguras.

Más adelante, en un segundo momento, tras la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la incompatibilidad con el concurso de la acción de responsabilidad por deudas (cfr. art. 51 bis Ley Concursal), determinó que la acción individual, inmune al concurso, pudiera permitir obtener el cobro de la deuda a costa del patrimonio de los administradores.

Pero la reciente sentencia del Pleno del TS, que invierte la carga de la prueba de la relación causal, permite atisbar un horizonte de éxito de la acción individual en los casos en que sea ejercitada por el acreedor insatisfecho frente a los administradores sociales, especialmente en los casos, frecuentes en la práctica, de cierre de hecho de la sociedad.