La incertidumbre legal en los proyectos de economía colaborativa

Todos hemos oído hablar de los <<proyectos de economía colaborativa>> como nuevos modelos de hacer negocio que se están implantando a una velocidad de vértigo, con un mayor o menor impacto y difusión en el mercado. Aquí a nadie se le escapa, que entran dentro de este ámbito aplicaciones como Blablacar (aplicación que permite compartir coche y gastos de los viajes) o Uber (aplicación que permite poner en contacto conductores particulares con usuarios interesados en un determinado desplazamiento). Apuntar que ambas se encuentran inmersas en procedimientos judiciales porque se les acusa de actuar al margen de la ley y de realización de actos que suponen una competencia desleal[1].

La economía colaborativa tiene como base la puesta en contacto entre potenciales ofertantes de productos y servicios con potenciales clientes de dichos productos y servicios, haciendo uso de una plataforma tecnológica que gestiona un tercero y que permite dicho contacto entre aquellos.

Ante la escasez de normas a nivel nacional que regulan estos nuevos modelos de negocio y los riesgos de sanción por incumplimiento de la legislación fiscal y/o laboral nacional, sí se decide crear un modelo de economía colaborativa a la fecha, deberemos acudir a la Comunicación de la Comisión Europea de 2 de junio de 2016 sobre la Economía Colaborativa para averiguar en qué posición nos encontramos.

1. ¿Qué sujetos intervienen en los Proyectos de Economía Colaborativa?

De acuerdo con la Comunicación antes citada, la economía colaborativa hace referencia a:   “modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares” y participan tres principales agentes, los prestadores de servicio, los usuarios de servicio y los intermediarios.

Prestadores de servicio: los particulares que prestan los servicios de manera ocasional y/o de manera profesional.

Usuarios de servicio: particulares que usan los servicios ofrecidos a través de las plataformas en línea colaborativas.

Intermediarios: plataformas en línea colaborativas que conectan a los prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos.

2. ¿Las plataformas en línea colaborativas son intermediarios o prestadores de servicios?

En función del nivel de control o influencia que la plataforma ejerce sobre el prestador de los servicios, tendrá la consideración de “puro intermediario” entre los prestadores de servicios subyacentes y sus usuarios o bien será considerado como un “prestador de servicios” en si mismo.

A nuestro modo de ver, se entiende por servicios subyacentes aquellos servicios que se publicitan y/u ofrecen a través de la plataforma colaborativas. Ejemplo: servicios de limpieza del hogar, profesores.

Los criterios que señala la Comisión Europea que permiten desdibujar el umbral entre intermediario y prestador están basados en el precio (si la Plataforma fija el precio o solo recomienda dejando plena libertad al prestador del servicio de negociar el precio final; en las condiciones contractuales clave, (se establecen por la Plataforma las condiciones contractuales esenciales de prestación del servicio) y en la propiedad de los activos clave (existe una relación laboral con los prestadores de servicios subyacentes).

En general, cuanto más gestionan y organizan las plataformas en relación a la selección de los proveedores de servicios subyacentes y la manera de prestar los servicios verificando y gestionando la calidad de los servicios, más probabilidades existen de ser considerado prestador de servicios de cara al consumidor final.

Siguiendo lo establecido en la Comunicación de la Comisión y a efectos informativos, las directrices para ser considerado un trabajador por cuenta propia y/o por cuenta ajena de acuerdo con la legislación laboral de la UE y la jurisprudencia, y sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación nacional aplicable en el contexto de la economía colaborativa, son las siguientes:

• existencia de un vínculo de subordinación (la plataforma determina la elección de la actividad, el profesional no es libre de decidir si realiza el servicio o no, la remuneración y las condiciones laborales).
• la naturaleza del trabajo prestación de servicio real y efectiva, y no prestación de servicios marginales y accesorios.
• la existencia de remuneración (voluntario/trabajador). Aquí y en el ámbito de la economía colaborativa si la plataforma solo tramita el pago depositado por un usuario y lo envía al prestador del servicio subyacente, no implica que esté determinando la remuneración.

3. ¿Qué régimen se aplica en materia de responsabilidades por los servicios prestados?

En materia de responsabilidades, si la plataforma colaborativa es un puro intermediario se puede beneficiar de la exención de responsabilidad de los intermediarios establecida en la Directiva comunitaria sobre comercio electrónico. En este ámbito, recibe la consideración de alojamiento de datos, la actividad relacionada con el almacenamiento de datos de los clientes y la puesta a disposición del espacio en el que los usuarios se encuentran con los proveedores de servicios subyacentes. No obstante, advertir que para beneficiarse de dicha exención se tendrá en consideración el nivel de conocimiento y control de la plataforma en línea en relación a la información que almacena y se tendrá que analizar, siempre caso por caso.

La normativa española, Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) 34/2002, de 11 de julio, que regula la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación prevé lo siguiente en su artículo 16:

“Los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos no son responsables por la información almacenada siempre que: i) no tengan conocimiento efectivo que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización o ii) si lo tienen, actúan con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos”.

Conclusiones

Si la Plataforma organiza los medios de producción y humanos en relación a los servicios subyacentes y decide los precios de los profesionales, su cualificación, sus horarios, las condiciones de prestación, realizando una selección de los profesionales y gestionando la calidad de los mismos  más probabilidades tendrá de ser considerada como prestadora de servicios en sí misma y por lo tanto, en régimen de responsabilidades no se podrá beneficiar de las exoneraciones de responsabilidad establecidas en la LSSI para los intermediarios. De la misma forma, que le será de plena aplicación la actual legislación nacional fiscal y laboral.

[1] Está previsto que se publiquen las conclusiones preliminares de la cuestión planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Juzgado de Barcelona en el caso Uber el próximo 6 de abril de 2017.

Rocío de Rosselló Moreno

Abogado Responsable Departamento TIC

CR CONSULTORES LEGALES

Miembro ENATIC