Segundo cumpleaños de la Ley de Segunda Oportunidad, y parece que se avecinan cambios…

• Por Fernando J. Garcia, socio de AGM Abogados–Barcelona, y Eva Garcia Garrigos, abogada de AGM Abogados–Barcelona

El pasado 28 de febrero el Real Decreto-Ley 1/2015 que regula el mecanismo de segunda oportunidad cumplió dos años desde su publicación. Por fin nuestro país se ponía a la par de los países avanzados en los que el mecanismo de “discharge” o “fresh start” lleva años, o incluso siglos, funcionando.

Así, la exoneración de deudas tiene su origen en el derecho anglosajón, en concreto en la legislación norteamericana: la Bankruptcy Act de 1898 introdujo la “discharge” en Estados Unidos y quizás por dicha tradición histórica, USA, que padeció la crisis financiera de forma muy intensa, ha sido mucho más eficiente a la hora de reducir la morosidad.

También en la mayoría de los países de nuestro entorno se ha venido restringiendo el principio de responsabilidad patrimonial universal en el marco del procedimiento de insolvencia de persona física, con el objeto de recuperar al deudor insolvente. Y es que se entiende que cuando un “hombre honesto” por mala fortuna quiebra financieramente, si se le mantiene hundido ni se beneficia la sociedad ni tampoco los acreedores puesto que de igual manera no van a ver satisfechos sus créditos, pues la supervivencia de sus derechos de crédito bloquea la capacidad productiva del deudor y por ende la posibilidad de cobro por parte de aquéllos. En consecuencia se evidencia que toda la sociedad saca mejor partido si se libera al deudor, en tanto que exonerándolo de su pasivo pendiente, ésta recupera un miembro que puede ser productivo de nuevo para la sociedad.

Así pues, como decimos, hace dos años nacía un sistema por el cual las personas físicas (tanto empresarios como consumidores) pueden efectivamente exonerarse de las deudas y volver a empezar, y como todo infante esta Ley ya empieza a andar sola, a pesar de las todavía muchas reticencias de los operadores financieros y voces críticas al respecto, pero aún queda mucho camino que recorrer, siendo que además se avecinan cambios promovidos a nivel Europeo como veremos en este artículo.

EXONERACIÓN DE CRÉDITOS PÚBLICOS

Uno de los temas que han generado más polémica durante este periodo de vigencia de la Ley de Segunda Oportunidad han sido los créditos públicos. Esta tipología de deuda lleva en el punto de mira desde la promulgación de dicha Ley y ha dado lugar a un amplio debate sobre la posibilidad de su exoneración o no. Ante voces que negaban y niegan en rotundo dicha posibilidad de exoneración, poco a poco nos vamos encontrando con resoluciones judiciales en sentido contrario, inspiradas en el “favor creditoris” que responde al espíritu del legislador que se recoge en su Exposición de Motivos. Ejemplo de ello resulta la Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Mallorca en fecha 21/09/16.

Ahondando en dicha tipología de créditos, en relación con su exoneración, la resolución realiza unos interesantes pronunciamientos en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Para los que cumplen el primer sistema, está prevista la exoneración todo el pasivo (también el público) y de forma definitiva. Aunque es cierto que puede revocarse si durante los cinco años siguientes consta la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados (ex art 176 bis 7LC ).

Este sistema, está pensado para los que tienen mayor capacidad de pago porque han podido pagar parte o todo de los créditos que se mencionan en el punto 4º.

Resultaría ilógico que a los que tienen menos capacidad de pago, los del apartado 5º, (que tienen que someterse a un Plan de Pagos) dicho plan excluya el crédito público si se dan las condiciones de su normativa para los aplazamientos y en su caso, no se les exonere el crédito público en las condiciones legalmente previstas. A Los deudores incardinables en el párrafo 4 -los que no necesitan el plan de pagos- si se les exonera de parte del crédito público”.

Recordemos que para solicitar dicha exoneración hay dos vías, la digamos vía “directa”, cuando en el procedimiento se han pagado los créditos contra la masa y los créditos privilegiados si se ha llevado a cabo el acuerdo extrajudicial de pagos; y la vía “lenta”, cuando no se cumplen los anteriores requisitos y hay que acudir a la presentación de un plan de pagos.

La Sentencia termina razonando que la necesaria unidad del proceso concursal, en coherencia con las instituciones previstas como mecanismo de exoneración de pasivo insatisfecho, justifica la inclusión de tales créditos en el plan de pagos.

También otros organismos se han pronunciado en este sentido, así, en palabras del Banco Mundial: “excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia” (“El tratamiento de la insolvencia de las personas naturales”, nota introductoria y versión traducida por José Maria Garrido en la ADCo nº 31, enero-abril 2014, p. 240).

PROYECTO DE DIRECTIVA EUROPEA

Dicho lo anterior, debemos tener en cuenta que el 22 de noviembre pasado, la Comisión Europea publicó el Proyecto de Directiva sobre reestructuración y segunda oportunidad -“Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y por la que se modifica la Directiva 2012/30/UE” http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:52016PC0723-.

La Comisión Europea parece estar dispuesta a dar una importante sacudida a la regulación en materia de insolvencia, consciente del impacto económico que tiene el sistema concursal como herramienta esencial de recuperación económica o de limpieza del mercado (“Reinigungsfunktion”) con la liberación de recursos productivos para usos más eficientes. La Comisaria Europea de Justicia, Consumidores e Igualdad de Género, Věra Jourová, dijo en fecha 23/04/15 en el seno del Congreso sobre el Derecho de la insolvencia en Europa: actuales tendencias y futuras perspectivas: “No debemos olvidar que los empresarios y los consumidores siguen sufriendo el estigma del fracaso durante demasiado tiempo. Debemos preguntarnos ¿es éste el mejor enfoque para ayudar a los empresarios a recuperarse y para construir una economía dinámica en la Unión Europea? Estoy convencida de que hay que modernizar el marco legal de la insolvencia en la Unión Europea. Es necesario un nuevo enfoque centrado en la reestructuración de empresas y en el rescate de los deudores con dificultades financieras que les permita reintegrarse en la economía productiva”.

Aunque el texto se está aún negociando (con el permiso del Brexit), éste culminará en una Directiva, es decir, un texto vinculante para los Estados miembros, que deberá implementarse en el correspondiente plazo. Parece que la UE toma el timón de la reforma del régimen de segunda oportunidad en Europa, y ello se venía venir dado que en el informe sobre seguimiento de la Recomendación de la Comisión Europea de 12/03/14 sobre nuevo enfoque frente a la insolvencia y fracaso empresarial, se concluyó que dicha Recomendación no había tenido el impacto deseado en orden a facilitar la reestructuración empresarial y conceder una segunda oportunidad real a los empresarios.

Así, el Título III de la Propuesta regula lo relativo a la segunda oportunidad para personas físicas empresarios y aunque el texto no genera obligaciones para los Estados Miembros en materia regulatoria de insolvencias de los consumidores, sí que se establece que éstos puedan aplicar las previsiones sobre remisión de deudas definidas para empresarios a los consumidores particulares. Y es que, a nuestro entender, se evidencia que no tiene sentido alguno que se realice una distinción entre las personas físicas empresarias o consumidoras cuando hablamos de volver a salir al mercado, tanto para iniciar nuevos negocios como para reactivar el sistema de consumo.

Básicamente existen dos modelos respecto al tratamiento concursal de la persona física insolvente: (1) el modelo anglosajón “volver a empezar” (fresh start o discharge), que se basa en los principios de liquidación inmediata del patrimonio no exento del deudor y la condonación directa de la deudas no pagadas, a excepción de las deudas jurídicamente no condonables; y (2) el modelo de la rehabilitación, por el que el deudor tendrá que pasar un período de prueba, durante el que destinará una parte de su renta al reembolso de la deuda restante. Sólo después de eso, y a condición de que haya tenido un comportamiento honesto y de buena fe, podrá beneficiarse de la condonación.

En la mayoría de los sistemas que admiten tal figura, quedan excluidas de exoneración determinadas categorías de deudas, generalmente se excluyen la deudas alimenticias y, normalmente, las derivadas de obligaciones extracontractuales. En el primer caso el hecho de que la deuda tiene carácter asistencial y su origen se encuentre en las relaciones de solidaridad y asistencia mutua que subyacen a las relaciones familiares justifica la exclusión; en el segundo, la justificación estriba en el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones contractuales, el acreedor no ha podido elegir a su deudor. (CUENA CASAS, M. en “Conclusión del concurso de acreedores de persona física y exoneración del pasivo pendiente (A propósito del Auto del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona de 26 de octubre de 2010).

En esta línea, la Propuesta de Directiva parece que acepta exclusiones de exoneración pero para algunos tipos específicos de deudas, tales como deudas garantizadas o deudas derivadas de sanciones penales o de responsabilidad delictual y siempre que queden claramente determinadas en la Ley. Obviamente este criterio hará que sean necesarios los cambios en la Ley española que actualmente sigue un criterio ambiguo y arbitrario respecto a la deuda pública, necesitado del apoyo interpretativo de los Jueces y Tribunales como hemos visto anteriormente, y habremos de ver cómo se pronuncia nuestro legislador una vez aprobada la Directiva, puesto que resulta aún incierto si el legislador resolverá tal ambigüedad favor del deudor o de Hacienda Pública.

ECONOMÍA SUMERGIBLE

En nuestra opinión, dejar el crédito público fuera de la exoneración sería un grave fallo puesto que fomenta el endeudamiento privado para el pago del crédito público, o incluso más allá de ello, que al no poderse acceder al sistema de crédito muchas personas se vean atrapadas de por vida y se decanten por la vía de la “economía sumergida” en detrimento del reflote de aquellos que quieren aventurarse a volver a invertir y promover nuevos negocios después de un fracaso empresarial.

Dado que los empresarios son los más afectados por el crédito público, su exclusión supondría una discriminación negativa en contra de la Recomendación de la Comisión Europea de 12/03/14 citada, aunque no en pocas ocasiones nuestro legislador ha desoído las recomendaciones europeas, como, por ejemplo, en lo relativo a la duración del plan de pagos de cinco años instaurado en nuestro sistema, en contra de los tres que se sugería dicha institución.

Precisamente en cuanto al plan de pagos como plazo para la exoneración, la previsión actual deberá ser necesariamente objeto de reforma, puesto que otra novedad importante de la Propuesta es que requiere un plazo más corto por el que los empresarios que afronten un procedimiento de insolvencia puedan tener acceso a la remisión automática de sus deudas, esto es un período máximo de tres años, cuando en nuestra norma actual en caso de necesidad de plan de pagos, como hemos indicado se establece a cinco años. De nuevo, se evidencia la necesidad de reformas de nuestro sistema, si no se quiere volver a caer en el “escarnio” a nivel europeo ya que España fue citada específicamente en relación con la extensa duración del plan de pagos y con ella de la revocación de la exoneración, en su caso: Evaluation of the implementation of the Commision Recomendation of 12.03.2014 on a new approach to business failure and insolvency. http://ec.europa.eu/justice/civil/files/evaluation_recommendation_final.pdf

AJUSTADA Y PROPORCIONADA

Otra de las novedades de la Propuesta en relación con el plan de pagos es que se ajuste a la situación del deudor y sea proporcionada a sus ingresos disponibles durante ese periodo. Así pues, también choca con la Propuesta nuestra actual regulación que impone al deudor el pago de un umbral de pasivo mínimo para poder obtener la condonación de las deudas exonerables (vid. art. 178 bis LC). El planteamiento de la ley española fue de nuevo arbitrario por cuanto no tiene sentido imponer a un deudor sin ingresos un plan de pagos, sobre todo cuando se ha liquidado todo su patrimonio.

Pues bien, con el texto de la propuesta, donde el plan de pagos debe diseñarse en función de las circunstancias particulares del deudor, el sistema se acerca al modelo anglosajón, más razonable según nuestro punto de vista, ya que permite dos vías para obtener la segunda oportunidad: una exoneración directa cuando el deudor no tiene medios y una exoneración sin liquidación tras el cumplimiento del plan de pagos.

El acercamiento a este modelo creemos que permitiría dar una solución a todas aquellas personas que no han hecho uso del mecanismo previsto en la Ley Concursal por miedo a perder su casa. Y es que hay Estados en los que la vivienda es inembargable por deudas derivadas de la actividad empresarial, y en este caso la Propuesta prevé que dichos Estados puedan establecer un plazo más largo para obtener la exoneración, de manera lógica.

Sin embargo esta previsión no nos afecta porque como todos sabemos en España la vivienda habitual es siempre embargable y lo normal, aunque creemos que de forma totalmente injusta, es que cuando el empresario fracasa a nivel profesional también pierda su vivienda habitual, a pesar de los esfuerzos interpretativos hechos por algunos Juzgados Mercantiles, como por ejemplo los de Barcelona. Así, tuvo mucha difusión en los medios el Auto del Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona de 14/04/15 que concedió una exoneración del pasivo pendiente (con arreglo al régimen vigente en tal fecha) sin haberse ejecutado la hipoteca. Actualmente el criterio de los Juzgados Mercantiles en el referido partido judicial para poder tener opción a conservar la vivienda es, en primer lugar, que se esté al corriente de pago del crédito o préstamo hipotecario, es decir, el crédito no esté vencido, y ello en aplicación del principio del mantenimiento de los contratos de la Ley Concursal -si se está atendiendo el pago con cargo a la masa deben de poderse atender también los créditos contra la masa (152.2 LC en relación 155.2 LC)-; y, en segundo lugar y adicionalmente a lo anterior, que el valor de la garantía sea superior al valor del bien.

Así pues, en conclusión podemos afirmar que indudablemente la transposición de la nueva Directiva obligará a ahondar en las reformas normativas en nuestro Estado, a los efectos de adaptar las condiciones y los plazos de remisión de deudas, dotando, al fin y al cabo, de reglas más claras y por tanto de mayor seguridad jurídica al ya potente mecanismo del que disponemos en materia de insolvencias, y es que, como ha dicho el BANCO MUNDIAL, la disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial y éstas a su vez inciden en la decisión de emprender ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal.