Miriam Guardiola: “Rebajar la edad del menor a 13 años para prestar consentimiento en internet es un error”

Por Ana Sanz Martín

Miriam Guardiola es abogada especializada en Nuevas Tecnologías y Menores. Preside la Asociación Equipo Safe Teens para la prevención de ciberdelitos en menores y uso responsable de nuevas tecnologías y redes sociales. Diputada número 9 de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Murcia. Miembro de la Sección TIC del Colegio de Abogados de Murcia y es una de la componentes de la Comisión Permanente para las incidencias de Abogados con Lexnet y Nuevas Tecnologías.  Miembro de ENATIC. Recientemente fue seleccionada para participar en el proyecto europeo TRACHILD (Training of Lawyers representing children in criminal, administrative and civil justice ) en colaboración con el Consejo General de la Abogacía Española. Participó en la jornada “En Internet #QueNoTeLíen” del Colegio de Abogados de Salamanca, en la que impartió una ponencia sobre la responsabilidad penal y civil de los delitos informáticos (grooming, sextorsión, ciberacoso…).

1. ¿A qué peligros se enfrentan los menores en internet?

A muchos y muy variados. Cada vez más y con mayor frecuencia, los menores tienen acceso a dispositivos electrónicos y telemáticos a edades más tempranas, y con ello el acceso a redes sociales y la puerta abierta a todo tipo de peligros y riesgos. Entre ellos, destacamos el “grooming” o “child grooming” en el que un adulto (normalmente un depredador sexual, un pedófilo o pederasta) contacta con un menor a través  de Internet para concertar una cita con fines sexuales, que normalmente también está muy relacionado con el delito de pornografía infantil y trata con menores a través de Internet.

Otra de las situaciones cuyo peligro va en aumento, es el “descontrol” de la imagen del menor. Y es que, una vez que el menor sube su imagen a Internet, pierde el control de la misma. Así, la práctica social del sexting ha crecido en los últimos años y, también entre los menores. El envío de imágenes, vídeos o cualquier otro contenido erótico, sexual o pornográfico es susceptible además de otro tipo de situación asociada como es la sextorsión, es decir, extorsionar a la víctima con la amenaza de difundir o divulgar las imágenes si no se cede a las pretensiones económicas o emocionales.

Un delito muy habitual dentro del ciberacoso, es el llamado “happy slapping” o bofetada feliz, en el que además de la agresión física hay una agresión moral porque le vídeo del ataque es subido a Internet o redes sociales, con lo que el daño a la imagen, honor, reputación y dignidad de la víctima es mucho mayor. Entre los delitos más frecuente entre parejas jóvenes, encontramos la llamada “dating violence” o violencia entre parejas muy jóvenes, que se controlan entre sí a través del móvil, el ordenador y las RRSS, y que creemos que es la semilla de la violencia de género en adultos. Muy relacionado con el stalking o acoso reiterado o insistente, son igualmente preocupantes los delitos de suplantación de identidad en redes sociales y usurpación del estado civil, amenazas, insultos, injurias y calumnias a través de la red, delitos de odio en Internet, el llamado “morphing” o las comunidades peligrosas en línea que incitan al odio y a actos delictivos. Todos ellos son delitos penados por nuestro Código Penal y los padres y los menores lo desconocen. Y ello sin contar otras consecuencias no jurídicas como las “tecnoadicciones” con todas sus derivaciones.

2. ¿Cómo pueden los padres de hoy prevenir que “no se la líen” a sus hijos en internet?

La educación es esencial. Cuando dejamos al menor un dispositivo electrónico o telemático, debe ir acompañado de una charla explicándole los riesgos y consecuencias. La nuevas tecnologías son necesarias para el desarrollo psicosocial del menor, los menores son “nativos digitales” y negarles su uso sería no sólo contraproducente sino  que supondría alejarlos de la realidad y del futuro, pero debe educarse en un uso seguro y responsable de las TIC. La propia Ley de protección de la Infancia y de la Adolescencia hace mención expresa a la alfabetización digital y mediática como herramienta imprescindible para que los menores puedan desarrollar su pensamiento crítico y tomar parte activa de una sociedad participativa.

Además deben fomentarse hábitos de uso saludable y pautas de comportamiento en red (“la netiqueta”) y establecer reglas de utilización de estos dispositivos. La prevención es fundamental y es imprescindible una mayor información por parte de padres, profesores, Centros e instituciones para que se evite la sobreexposición en RRSS y omnipresencia de las TIC evitando el descontrol de la imagen y de la privacidad del menor, así como una guía formativa a nivel institucional que fomente valores y principios de un uso seguro y responsable de Internet.

3. ¿Pueden los padres controlar el uso que hacen sus hijos en internet? ¿Qué opina de las nuevas aplicaciones para móviles de control parental? ¿Recomendaría alguna en concreto?

En los últimos tiempos han proliferado en el mercado las “apps de control parental”, aunque más que “control” me gusta hablar de supervisión o prevención del uso que el menor hace de Internet. Hay que distinguir entre supervisión o salvaguarda del menor y la vigilancia o espionaje obsesivo al menor. Ya existen aplicaciones que permiten a los padres gestionar el tiempo que pasa el menor en la red, impedir la entrada en sitios web o páginas no deseadas, controlar las redes a las que accede y supervisar el contenido de su navegación, geolocalizar al menor, ver el historial y los contactos del menor, rastrear el contenido emitido y el recibido por el menor o monitorizar a tiempo real las conversaciones de sus hijos.

Hay que ser muy cuidadoso porque hay aplicaciones que pueden ser muy útiles y otras que pueden estar superando los límites de la legalidad. No olvidemos que al menor le ampara el derecho a la intimidad y que no es lo mismo un menor de siete años que uno de 17.

Como herramienta de “control parental” recomiendo Qustodio y la nueva “vacuna digital” que estamos desarrollando con un equipo de programadores informáticos para prevenir el acoso en redes en menores, basada en inteligencia artificial y que alerta al menor y a los padres en caso de ciberacoso o comisión de un delito en la red: se llama SameBullying.

4. ¿Ese control de los padres sobre lo que hacen sus hijos en la red puede vulnerar el derecho a la intimidad de los mismos?

Esto puede ser peligroso porque al menor le ampara el derecho a la intimidad de acuerdo con la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. Hay que ponderar muy bien los intereses en juego porque por un lado nos encontramos el deber función de patria potestad de velar por los menores, protegerlos y salvaguardar su seguridad e integridad y por otro lado tenemos el derecho a la intimidad del menor que no puede ser conculcado. La sentencia del TS de 10 de Diciembre de 2015 admitió como prueba en juicio los datos obtenidos por una madre de una cuenta privada de su hija menor en una conocida red social, pero en un supuesto muy tasado y concreto ante la palmaria violación de derechos que la menor estaba sufriendo y ante un peligro inminente  y grave a la que menor estaba expuesta.

5. ¿Qué procedimiento legal deben seguir unos padres que descubran que su hijo está siendo acosado por internet?

Lo primero que recomiendo es ponerse en manos de un profesional especializado en la materia que pueda asesorarlos y orientarles. Es importante recabar toda la prueba pertinente y evitar que se eliminen datos y pruebas que pueden ser fundamentales para la investigación. En la actualidad existen muchas herramientas que permiten recabar, volcar, rastrear e incluso recuperar datos digitales para el esclarecimiento de los hechos. Ejercitar las acciones legales pertinentes y la colaboración con las FCSE es esencial para que estos hechos no queden impunes. También es posible la mediación intrajudicial en menores, que en Murcia por ejemplo está funcionando muy bien, obteniendo resultados muy positivos para la reparación del daño del menor, cuando las circunstancias así lo aconsejan.

6. ¿Hace falta concienciar a los menores de que las acciones que realizan en internet pueden tener consecuencias legales?

Totalmente. El desconocimiento de las consecuencias legales, la sensación de absoluta impunidad y el aparente anonimato de las RRSS unido a la sobreexposición en redes y a la omnipresencia de las TIC hacen que el menor no sea en muchas ocasiones consciente de sus actos. Es fundamental concienciar y enseñar al menor que a partir de los 14 años es responsable penal de acuerdo con la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor. Y esto se desconoce y no se le enseña al menor: que es “responsable penal” por sus actos en Internet y que puede ser enjuiciado por tales hechos.

También desconocen que sus padres son responsables civiles de sus actos, basada en esa presunción iuris tantum que los juristas conocemos como culpa in vigilando o in educando derivada de la responsabilidad extracontractual o aquiliana del artículo 1902 y del Código Civil.

7. ¿A partir de qué edad cree que los menores son responsables para publicar contenido en las redes sociales?

Hasta ahora, el Reglamento que desarrollaba la LOPD establecía en su artículo 13 que el menor a partir de los 14 años podía transferir datos de carácter personal por sí mismo, podía prestar solo su consentimiento sin autorización de sus padres y por tanto abrir cuentas en redes sociales. Esto ha cambiado con la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos, rebajando la edad del menor a 13 años y desprotegiendo desde mi punto de vista al menor. Hay que tener en cuenta que el Reglamento Europeo de Protección de Datos en su artículo 8 establece que la edad mínima para la prestación del consentimiento del menor es 16 años, pero permite que los Estados miembros pueda fijar una edad distinta siempre que no baje de los 13 años. Estamos pues en el límite, y creo que hemos cedido a la “usabilidad” permitiendo que los menores, que son grandes consumidores de la red, puedan acceder a edades más tempranas a RRSS sin control parental. En la práctica, lo que vengo criticando desde hace mucho tiempo es que ningún prestador del servicio o responsable del tratamiento de datos exija un control o filtro de edad que permita garantizar la veracidad de este requisito de la edad del menor. En la práctica nos encontramos con menores de 13 años que están accediendo de manera rápida y fácil a contenidos inapropiados para su edad sin ningún control.

8. ¿Son suficientes la Ley de Protección de Datos y la Ley de Protección Jurídica del Menor para proteger a los menores en internet?

El mundo de las tecnologías de la Información y la Comunicación crece a un ritmo vertiginosamente rápido. Es impredecible saber con qué nos vamos a encontrar a corto o medio plazo porque estamos hablando de delitos que hace 10 años no existían. De lege ferenda queda mucho camino por recorrer. La Ley de Protección Jurídica del Menor es una norma completa con una exposición de motivos bellísima que traspira la preocupación de proteger al menor y con un espíritu de preservación de los derechos del menor encomiable, pero es cierto que el mundo cambia por momentos y nosotros y el derecho debemos cambiar con él. Sería muy conveniente quizá una adecuación a la realidad social adaptando la norma a algunos cambios que se han producido en los últimos años relacionados con menores y nuevas tecnologías. Ya he manifestado aquí mi desacuerdo con la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos al rebajar la edad del menor a 13 años para la prestación del consentimiento, desde mi punto de vista un retroceso que está desprotegiendo al menor y la desafortunada supresión del inciso de la responsabilidad de los operadores y prestadores de servicios que son los responsables de garantizar que el consentimiento se preste con todas las garantías.

Las nuevas tecnologías han propiciado una nueva, moderna y sofisticada forma de comisión de delitos que hace especialmente compleja su prevención, detección, seguimiento, investigación y enjuiciamiento. Si a ello unimos la complejidad técnica de la materia y la velocidad a la que se mueven los avances tecnológicos, la problemática está servida.

9. ¿Cómo pueden los abogados ayudar en la prevención de delitos en internet? ¿Y para concienciar a la sociedad de la importancia de la educación digital en menores?

Las nuevas tecnologías y las llamadas Tecnologías de la Comunicación y de la Información (TIC o IT) están revolucionando nuestra sociedad, las relaciones interpersonales y nuestra forma de entender el mundo. Por extensión, también el derecho y nuestra profesión de abogados. Es cierto que estamos asistiendo a un proceso embrionario y primitivo de algo que puede ser más grande de lo que imaginamos, por eso sería precipitado saber cómo evolucionará el cibercrimen. Pero de lo que estamos seguros es que el número de ciberdelitos crecerá de manera exponencial y considerable (como de hecho ya lo está haciendo durante los últimos años). Ello cambiará la concepción de nuestra sociedad, nuestra vida diaria y, como suele ocurrir en los procesos de cambio y desarrollo sociocultural y científico-tecnológico, nuestra forma de entender el derecho y nuestra profesión. Es por ello necesario que los Abogados estemos cada vez más formados en la materia, porque si bien estamos hablando de un nuevo sector de empleo, no olvidemos por el colectivo sensible al que afecta que debemos ayudar a la prevención con una buen asesoramiento y abogacía preventiva. Para ello aconsejo formar parte de asociaciones, proyectos y actividades relacionadas con la materia que ayuden a visibilizar y a potenciar el trabajo del abogado como pieza clave para la resolución de este tipo de problemas.

La sociedad cada vez es más sensible a estos temas y demanda información y formación en la materia. Todavía queda mucho camino por recorrer pero llevamos varios años aportando nuestro grano de arena alertando de los peligros y riesgos de Internet en menores y de la importancia de un uso seguro y responsable de la red y de las nuevas tecnologías en menores.

10. ¿Qué le recomendaría a los abogados que quieran especializarse en TIC y en menores?

Mucho estudio, formación, implicación, trabajo y compromiso. La dedicación así como la integración en centros, asociaciones o fundaciones que desarrollen estos temas es esencial para ver la problemática desde la práctica. Tienen por delante un Universo apasionante e ilusionante. Mucha fuerza.

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