¿Son abusivas las comisiones en los préstamos y créditos bancarios a consumidores?

  Por Rubén Carballo

Trataremos en este artículo, brevemente, sobre las comisiones más habituales que las entidades bancarias nos exigen a la hora de concertar un préstamo y, especialmente, sobre la comisión de apertura y la comisión por reclamación de posiciones deudoras en los préstamos con garantía hipotecaria.

La Orden Ministerial EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece en su artículo 1 que “las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes”, y que “solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”. En términos similares, la derogada Orden Ministerial EHA de 12 de diciembre de 1989.

Específicamente, en lo que hace referencia a préstamos con garantía hipotecaria, la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, en su artículo 2b), establece que “en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito”, y que “las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito”. En el mismo sentido se expresa la derogada Orden de 5 de mayo de 1994, que además añadía que “cualesquiera importes periódicos a cargo del prestatario en favor de la entidad se reflejarán necesariamente, de forma implícita, en el tipo de interés ordinario que se hubiera libremente pactado”, que es el “precio” contractualmente establecido a favor de la entidad, como contraprestación a la concesión del préstamo.

Además, la legislación en materia de protección de consumidores y usuarios prevalece sobre la normativa específica, siempre que otorgue mejor protección que aquélla, tal y como además recoge el art. 1 de la Ley 2/2009, por lo que cualquier comisión deberá ser sometida a todos los controles, sobre todo en lo que hace a los de inclusión, transparencia, reciprocidad y proporcionalidad. Así, el art. 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario de aquellos costes ligados al inicio del servicio y no repercutidos en el precio, pero exige que el coste se adecue al servicio efectivamente prestado, proporcionalidad que si no se da supondrá un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, en los términos contenidos en el  art. 80 TRLGDCU.

Sentado lo anterior, y siempre que la comisión de que se trate y su importe no hayan sido efectivamente pactados entre cliente consumidor y empresa, alcanzamos las siguientes conclusiones:

• Respecto a la comisión de apertura, la normativa sectorial dice que puede comprender el servicio de poner a disposición del cliente el capital prestado (“gasto de concesión”), gastos previos y asociados a la decisión de otorgar el préstamo (“gastos de estudio o tramitación”) y gastos “similares”. Sin perjuicio de que no se comprende qué gasto de concesión se puede generar con la mera entrega del dinero —la entrega del dinero forma parte intrínseca e inescindible del contrato de préstamo, pues éste precisamente se perfecciona con la entrega del dinero—, la comisión de apertura deberá responder siempre y en todo caso al reintegro de gastos efectivamente habidos por servicios efectivamente prestados. Lo cierto es que las entidades bancarias se limitan a incluir la comisión de apertura en el contrato mediante un porcentaje en relación con el importe total del préstamo, sin hacer constar causa alguna para su devengo, ni mucho menos reflejar el importe del gasto que el servicio en cuestión ha supuesto para la entidad, por lo que, de este modo, tendrá la consideración de abusiva.
• Cualquier otra comisión deberá responder siempre a un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito, y limitarse al coste real que para la entidad haya supuesto el servicio efectivo o gasto real de que se trate. En caso contrario, también tendrá la consideración de abusiva.
• Concretamente, respecto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, parece claro que tal reclamación no es un servicio ajeno a la mera administración ordinaria del préstamo: si dejamos de pagar una cuota al banco, automática y ordinariamente recibiremos su reclamación por todas las vías a su alcance —telefónica, por sms, email, mensajería instantánea o postal—. Además, de nuevo, las entidades se limitan a fijar una cantidad cerrada y a priori, sin tener en cuenta cuál es el coste real del servicio que realmente tendrá que llevar a cabo, y a nadie escapa que los elevados importes que a este efecto se suelen establecer, distan, con mucho, del coste real que para el banco pueda suponer realizar un apunte contable, efectuar una llamada telefónica o remitir una comunicación postal, en cualquiera de sus formas. De este modo, esta comisión también será abusiva.

Claro está, ésta no es una posición doctrinal y jurisprudencialmente pacífica. Existe jurisprudencia menor que discrepa del análisis efectuado, sobre todo en lo que hace a la comisión de apertura, con base en que es ésta una cláusula referida a la relación entre precio y servicio, y por lo tanto no puede ser juzgada como abusiva.

Como conclusión, llegados a un proceso judicial, la carga de la prueba de los específicos pactos sobre la comisión y su importe, corresponde siempre y en todo caso a la entidad bancaria. De lo contrario, la entidad deberá acreditar la realidad del gasto o coste real del servicio, o al menos, que el coste mínimo de esas gestiones o servicios sea la cantidad fijada a priori, y si la comisión se estableció mediante porcentaje sobre el importe total del préstamo, deberá probar también que el coste de ese servicio varía en función del importe total del préstamo. De lo contrario, deberá declarase la nulidad de la cláusula por abusiva (artículo 82 TRLGDCU), y el derecho el derecho del consumidor al reintegro de las cantidades pagadas en aplicación de la comisión declarada abusiva.

RUBÉN CARBALLO
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