Las costas en los procesos sobre nulidad de cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 y las hipotecas canceladas  

  Por Carlos Hernández Guío

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 419/2017, de 4 de julio (ROJ: STS 2501/2017) unificó criterios en materia de costas procesales estableciendo que, en los asuntos afectados por un cambio jurisprudencial (la limitación temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016), las costas de las distintas instancias debían imponerse a la entidad bancaria demandada en aplicación de los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión.

En el supuesto enjuiciado -entre otros muchos-, la Audiencia Provincial de Álava revocaba parcialmente la sentencia de instancia limitando la devolución de las cantidades a la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y declaraba de oficio las costas del recurso de apelación según el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). El cambio jurisprudencial provocado por la sentencia del TJUE suponía la estimación del recurso de casación del consumidor (sin imposición de costas) y la entidad bancaria solicitaba que no se le impusieran las costas de las instancias por la existencia de serias dudas de hecho y de derecho según el art. 394.1, párr. 2º de la LEC.

El artículo 6.1 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, consagra el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional (“la cláusula nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor”), principio que se conculcaría si este tuviese que pagar los honorarios de abogado y procurador -incluso perito y/o tasa judicial-, en cualquiera de las instancias.

El Pleno establece que, pese a que la entidad demandada y la Audiencia Provincial siguieron estrictamente la jurisprudencia de la Sala en sus escritos y resoluciones, “la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión” (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08, Olimpiclub), formulándose voto particular por tres de los magistrados sobre este aspecto, entendiendo que el principio de efectividad de las normas comunitarias sólo requería “una aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC, y una motivación más exigente y rigurosa” de las serias dudas de derecho que eximiría a la entidad del pago de las costas en las anteriores instancias.

La Sala consideró que si se aplicase la excepción al criterio del vencimiento objetivo “no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos”, concluyendo que “la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio”.

Por tanto, aún concurriendo las serias dudas de hecho o de derecho por un cambio jurisprudencial -extremo que no se cuestiona por las partes-, la entidad bancaria habrá de cargar con las costas procesales de las instancias en los litigios en que intervengan consumidor, cediendo la norma procesal nacional a favor de los citados principios del Derecho de la Unión.

Partiendo de lo anterior, nos encontramos con numerosas resoluciones dictadas en primera instancia -y, en algún supuesto, confirmadas por la correspondiente Audiencia Provincial- relativas a demandas de nulidad de cláusulas abusivas interpuestas por consumidores que ya habían cancelado el préstamo hipotecario por las que se desestima íntegramente la demanda, sin siquiera analizar la posible abusividad de la cláusula, en base a que “pretenden declarar la nulidad de una supuesta cláusula suelo relativa a un contrato de préstamo hipotecario inexistente al tiempo de la presentación de la demanda. Ya agotó su finalidad económica- jurídica. Así lo imponen los principios de seguridad jurídica y de orden público económico, ambos inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, que se verían ciertamente conculcados en caso de acceder a la declaración de nulidad de cláusulas que con el conjunto de cualquier contrato suscrito han desplegado ya toda la eficacia hasta el punto de que la relación negocial entre las partes contratantes se encuentra plenamente extinguida y consumada. Aparte del quebranto económico que aparejaría si se permitiera, se generaría una inseguridad jurídica mayúscula en cualquier relación que, aunque finalizada por cumplimiento ordinario o a través del procedimiento pertinente, pudiera no obstante ser revisada” (SAP Badajoz núm. 114/2017, de 6 de abril, ROJ: SAP BA 382/2017), entendiendo que la relación obligacional se encuentra extinguida (art. 1.156 del Código Civil) y que han de prevalecer dichos principios de seguridad jurídica -previsto en el art. 9.3 de la Constitución- y de orden público económico. Todo ello, pese a que el Tribunal Supremo define la nulidad como “una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce “ipso iure” y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto” (SAP Cáceres núm. 676/2017, de 22 de diciembre, ROJ: SAP CC 1054/2017).

Tan discutible postura -según reconocen expresamente varias de las resoluciones citadas- ha sido seguida recientemente por los Juzgados de instancia -entre otras muchas: sentencias núm. 229/2017 de 19 de julio del JPI núm. 3 de Albacete; núm. 15/2017 de 28 de septiembre de 2017 del JPI núm. 2 bis de Jaén; núm. 167/2017 del JPI núm. 4 de Guadalajara; núm. 170/2017 de 28 de julio de 2017 del JPI núm. 6 de Salamanca; núm. 363/2017, de 12 de diciembre de 2017 del JPI núm. 4 de Salamanca, núm. 87/2018 de 20 de febrero del JPI núm. 2 de Ávila, etc.- y, a pesar de lo analizado anteriormente, en la mayoría de los supuestos se han impuesto las costas procesales al consumidor, al ver íntegramente desestimada su demanda.

Sin entrar en el fondo del asunto, la imposición de las costas supone un quebranto económico al consumidor del todo incompatible con las normas expuestas; ya sea por la existencia de las mismas dudas de hecho o derecho -pese a que entiendo resuelta la cuestión-, o por el referido principio de no vinculación por una cláusula cuya abusividad ni se analiza en aquéllas resoluciones -a pesar de que así sería declarada en la mayoría de los supuestos-. En tanto no se revoquen dichas sentencias -alguna entidad ya ha recurrido en casación al existir resoluciones contradictorias de las Audiencia Provinciales-, en tales asuntos el consumidor se expone a afrontar los gastos de su propia defensa y representación y, además, los de la entidad bancaria demandada -que, sin abundar ahora en esta materia y a título meramente orientativo, podrían ascender a algo más de dos mil euros en primera instancia-.

La proposición de ley de reforma -entre otros- del art. 394 LEC (BOCG núm. 160-1 de 22 de septiembre de 2.017) prevé, en relación con la sentencia del TS de 4 de julio de 2.017, la siguiente redacción para el art. 394.4: “cuando el proceso afecte directamente a un consumidor, si este vence en el litigio, las costas se impondrán a la parte vencida, en cualquiera de las instancias”. A la vista de las sentencias anteriores, cabría preguntarse si la doctrina analizada y dicha previsión son suficientes para defender los derechos del consumidor al amparo de la Directiva 93/13 o si, por el contrario y para evitar estas situaciones, debería eximirse del pago de costas al consumidor en todo caso, excepto en aquéllos supuestos en que litigue con mala fe o temeridad -debidamente razonada en sentencia y que, a todas luces, no concurre en las sentencias citadas-, según prevé la posible reforma.

CARLOS HERNÁNDEZ GUÍO
Twitter: @carloshdezguio
Linkedin: www.linkedin.com/in/carloshdezguio
Web: www.gregoriohernandezabogados.com – www.addit.es