El test de conveniencia no exime al banco de cumplir sus deberes de información cuando se contratan productos financieros complejos

  Por Rosana Pérez Gurrea

I.- INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos ha sido generalizada la contratación de productos financieros complejos por clientes con escasos conocimientos financieros que se han visto envueltos en procedimientos con pérdidas durante la crisis y que han originado una alta litigiosidad.

El Tribunal Supremo articula la protección del consumidor en estos supuestos de contratación bancaria atendiendo a la naturaleza compleja de los productos y a la necesidad de unos especiales deberes de información que compensen la asimetría informativa que normalmente se produce en la comercialización de estos productos con la finalidad de asegurar la correcta comprensión de los riesgos que asume el cliente.

Cuando la entidad bancaria no ha realizado estos deberes de información, especialmente conformados por el test de conveniencia y de idoneidad, podemos presumir el desconocimiento por el cliente del riesgo asumido y, por tanto, que el error en el consentimiento prestado es excusable (así resulta de la STS de 7 de julio de 2014).

II.- LA CONTRATACIÓN DE PERMUTAS FINANCIERAS O SWAPS A PROPÓSITO DE LA STS DE 17 DE ABRIL DE 2018

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2018 establece que la práctica del test de conveniencia no exime al Banco del cumplimiento de sus deberes de información en la contratación de swaps.

Los swaps o contratos de permuta de tipos de interés implican un contrato aleatorio, es decir, una apuesta, por la cual ambas partes del contrato deben pagarse unas cantidades que varían en función de un índice subyacente, normalmente el Euribor. Durante los años 2007 y 2008, las entidades financieras ofrecieron a quienes contrataban un préstamo hipotecario a interés variable los denominados swaps ofreciéndolos como un “seguro” que les protegía en caso de que el Euribor subiera y no pudieran hacer frente al pago de cuotas, pero verdaderamente ellas ya tenían indicios de que el Euribor iba a bajar.

Los swaps son productos financieros complejos que llevan asociados riesgos y que no se consideran adecuados para clientes minoristas. Gráficamente podemos configurarlo como una apuesta, si el Euribor sube gana el cliente y el banco le debe una cantidad; por el contrario, si el Euribor baja, gana el banco y es el cliente el que tiene que pagar.

La STS de 13 de noviembre de 2015 señala: “Posiblemente una de las cuestiones por las que el contenido de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era una figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas”.

III.- LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR: EL DEBER DE INFORMACIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS

La jurisprudencia sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap y en particular, de contratos posteriores a la incorporación de la normativa MIFID al Derecho español ha sido establecida por la Sentencia del TS de 20 de enero de 2014, la cual especifica también el alcance del deber de información por parte de la entidad financiera. Señala que la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información de los riesgos inherentes a dichos contratos, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, por tanto, la existencia de un error excusable.

En sentido similar, la STS de 13 de noviembre de 2015 señala que partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación de forma que le resulte comprensible y asegurándose de que el cliente entiende los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro. Este criterio ha sido reiterado en diferentes sentencias, entre las que citamos las de 10 y 13 de enero de 2017, 27 de febrero, 13 de marzo, 20 de abril, 6 de julio, 7 y 24 de noviembre de 2017 y 24 de enero de 2018.

También señala la jurisprudencia en sentencias de 18 de abril de 2013 y de 12 de enero de 2014 que la obligación de información de la entidad bancaria es activa y no de mera disponibilidad. Ello significa que la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios y además, dicha obligación ha de ser cumplida con antelación suficiente a la firma del contrato posibilitando un cumplimiento real y no meramente formal del deber de información (en igual sentido se pronuncian las SSTS de 22 y 24 de enero de 2018).

En la reciente sentencia de 17 de abril de 2018, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la AP de Castellón que había desestimado la demanda en la que cinco empresas, clientes minoristas, solicitaban la nulidad por error en el consentimiento de los swaps contratados con el Banco cuando ya estaba en vigor la normativa MIFID.

La cuestión jurídica que se plantea es si el error en el consentimiento queda o no excluido por la práctica del test de conveniencia y la firma de un documento en el que consta que el cliente ha sido informado de que la operación no le conviene y pese a ello decide formalizarla. El mismo día de la firma de los contratos se realizaron los respectivos test de conveniencia MIFID, dando los mismos resultados para todas: poca antigüedad, volumen limitado de negocio y falta de especialistas en mercados financieros. En los contratos se incluyó una cláusula en la que los clientes declaran que han sido informados por el Banco de los riesgos de la operación, la cual no es conveniente ni adecuada para ellos, atendiendo a sus conocimientos y experiencia y, a pesar de ello deciden realizarla.

Las sociedades demandaron a la entidad financiera solicitando la nulidad por error en el consentimiento de los contratos suscritos por cada una de ellas con recíproca restitución de aportaciones más los intereses legales desde la fecha de inicio de las operaciones. Para ello argumentaban que los swaps contratados eran un producto de inversión complejo que el banco les había ofertado como si se tratara de un seguro frente a los riesgos vinculados a los contratos de arrendamiento de placa fotovoltaica suscritos y que había incumplido los deberes legales de información tanto de las características del producto y sus riesgos como del coste de cancelación anticipada.

Según la jurisprudencia puede haber error incluso a pesar de que haya habido información porque lo que vicia el consentimiento es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos (así se establece en las Sentencias de 29 de octubre de 2013, 17 de febrero de 2014 y 20 de enero de 2014 por falta de información precontractual) y, además en este caso, la entidad financiera no les había hecho el test de idoneidad sino solo el de conveniencia, constituyendo doctrina jurisprudencial a este respecto que los test de conveniencia y de idoneidad no son lo mismo y que este último es el que debe hacerse cuando la entidad financiera ha prestado servicios de asesoramiento en materia de inversiones.

Por tanto, una vez acreditadas la insuficiencia de la información contractual y la falta del test de idoneidad, cabe apreciar un consentimiento viciado por error esencial excusable a causa del desconocimiento de los riesgos asociados al producto. En consecuencia, el TS considera que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial consolidada, al prescindir de la importancia que tiene la información previa sobre los riesgos de los swaps para poner el acento en el test de conveniencia y en la firma de un documento estereotipado y predispuesto por el banco, a modo de cajón de sastre, con la finalidad de quedar exonerado de responsabilidad y eludir el cumplimiento de sus deberes legales.

IV.- CONCLUSIÓN

En esta sentencia se establece expresamente que el test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto no eximen al banco del cumplimiento de sus deberes de información. Ésta tiene que ser concreta y advertir al cliente de los riesgos asociados al producto y del coste de cancelación, asegurándose de que el cliente lo ha comprendido mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa que posibilite un conocimiento real y no meramente formal de estos extremos.

La sentencia cuenta con el voto particular de un Magistrado basándose en la cláusula firmada por el cliente en la que declara que ha sido informado por el banco de que la operación no es conveniente ni adecuada para él atendiendo a sus conocimientos y experiencia y a pesar de ello decide formalizar la operación. Entiende que no cabe la declaración de nulidad por error vicio ya que la información dada por la entidad bancaria existe y es clara y contundente al advertir al cliente de que el producto no es conveniente para su perfil. Y en base a ello sostiene que el contrato no puede ser anulado por el hecho de no haber obtenido resultados económicamente favorables.

ROSANA PÉREZ GURREA
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