El orden público comunitario y su incidencia en el procedimiento civil en materia de consumidores

Por Jesús Sánchez García, abogado y secretario de la Junta de Gobierno del Colegio de la Abogacía de Barcelona

@jesusfamilex

El concepto de orden público en la actualidad debe ponerse en íntima relación con el respeto a los derechos fundamentales y a las libertades públicas.

El Tribunal Constitucional en su sentencia nº 19 de 13 de Febrero de 1985 nos recuerda que el respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público.

Si bien en la actualidad ya forma parte del ADN de nuestra cultura jurídica la primacía del derecho comunitario, elevado a rango legal con la reforma de la LO 7/2015, a través del actual artículo 4 bis de la LOPJ, no está plenamente asumido, a mi entender, el orden público comunitario, ni la relevancia que el mismo supone, tanto sustantiva, como procesalmente, en el ordenamiento jurídico español, especialmente en materia de consumidores.

En el ámbito de los consumidores el legislador europeo ha querido otorgar rango de orden público al artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE).

El TJUE en sus recientes sentencias de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 y de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, nos ha recordado que el artículo 6, apartado 1 de Directiva 93/13/CEE es una disposición que debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público,  así como una norma imperativa.

De la importancia del orden público comunitario se ha hecho eco el TS en sus últimas resoluciones, no solo en materia de condiciones generales de la contratación, sino en otras bien distintas como, por ejemplo, en la normativa antitrust.

El TS en su reciente sentencia de 3 de noviembre de 2017, afirma que “la normativa antitrust comunitaria (arts. 101 y 102 TFUE) y nacional (arts. 1 y 2 LDC) tiene un carácter imperativo, pues través de ella se establecen los límites a la autonomía de la voluntad de los particulares con la finalidad de tutelar el interés público «español o comunitaria» en el mantenimiento de la competencia” (FD 3º, ap 5)[1].

Como afirma el profesor Vicente Perez Daudi la primera resolución del TJUE que hace referencia al orden público comunitario es el Auto de 22 de junio de 1965, asunto 9/65.[2]

El abogado general del TJUE Paolo Mengozzi, en las conclusiones presentadas el 30 de mayo de 2017, en el asunto C-122/16 P, en el apartado 103 de sus conclusiones expone que “a este respecto, como he tenido ocasión de señalar en múltiples ocasiones suscribo el enfoque propuesto por el abogado general Jacobs en sus conclusiones presentadas en el asunto Salzgitter/Comisión (C-210/98 P, EU:C:2000:172). Así pues, en mi opinión, un motivo es de orden público cuando, por una parte, la norma infringida pretende contribuir a un objetivo o valor fundamentales del ordenamiento jurídico de la Unión y desempeñe un papel significativo en la consecución de dicho objetivo o valor y, por otra parte, si dicha norma fue establecida en interés de terceros o de la colectividad en general, y no meramente en interés de las personas directamente afectadas”.

Y el TJUE en el apartado 47 de la sentencia de 14 de noviembre de 2017, dictada en el citado asunto C-122/16 P, resolvió que “ciertamente, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el juez de la Unión debe examinar de oficio los motivos de orden público (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 2 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda y otros, C‑89/08 P, EU:C:2009:742, apartado 34 y jurisprudencia citada”.

Centraremos esencialmente el presente análisis en el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, en el que el legislador europeo ha querido otorgar rango de orden público y en los efectos procesales y sustantivos derivados del mismo.

El TJUE en la sentencia de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, en su apartado 52 dispone que “dada la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público”.

En la sentencia de 21 de diciembre de 2016 el TJUE, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, ha reiterado que el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición que debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público (apartado 54),  así como una norma imperativa (apartado 55) y que dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, conforme el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, en relación con su vigesimocuarto considerando, la Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

PRINCIPIOS DEL TJUE

Principios que el TJUE incide, una vez más, en la sentencia de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, recordando que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición imperativa, que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (apartado 41) y que esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (apartado 42), debiendo el juez nacional apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE (apartado 43).

Por tanto esos principios del TJUE que otorgan al artículo 6,1 de la Directiva 93/13/CEE el rango de norma imperativa y de orden público deben ser observados por los tribunales nacionales, conforme el principio de primacía del derecho comunitario (art. 4 bis de la LOPJ) y el control de convencionalidad (art. 10,2 y 96 de la CE)[3].

Las dos recientes sentencias comentadas del  TJUE, de 21 de diciembre de 2016 y 26 de enero de 2017, han provocado una auténtica “revolución” procesal en nuestro ordenamiento jurídico interno y como históricamente suele ocurrir en toda transformación de hechos relevantes con consecuencias jurídicas, una parte de la comunidad jurídica es reticente a aceptar las mismas.[4]

En la sentencia de 21 de abril de 2016, (asunto C-377/14) el TJUE (apartado 62) reitera la obligación que incumbe al juez nacional de examinar de oficio la vulneración de ciertas disposiciones del Derecho de la Unión en materia de consumidores. Así en lo que atañe a la Directiva 93/13/CEE, la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08 (apartado 32), respecto de la Directiva 85/577/CEE, referente a la protección de los consumidores en el caso de los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, la sentencia de 17 de diciembre de 2009, Martin Martin C-227/08 (apartado 29) y en lo relativo a la Directiva 199/44/CEE, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, la sentencia de 3 de octubre de 2013, Duarte Heros (apartado 39).

El TS en su sentencia de 2 de febrero de 2017[5], nos recuerda que conforme al artículo 6,3 del CC “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distintivo para el caso de contravención”. En la sentencia comentada el TS resuelve que la norma legal que introdujo los deberes de información del artículo 79 bis LMV no estableció, como consecuencia de su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Por tanto a sensu contrario y siguiendo la doctrina fijada por la citada sentencia será de aplicación el artículo 6.3 del CC cuando una norma así lo establezca expresamente, como ocurre con el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE.

El TJUE al interpretar el artículo 6,1 de la Directiva 93/13/CEE ha sentado doctrina sobre las consecuencias jurídicas de su incumplimiento, al resolver que es una norma de orden público y de derecho imperativo, lo que significa que conforme prevé nuestro ordenamiento interno en los artículo 6,3 y 1255 del CC, su infracción conlleva la nulidad de pleno derecho.

El propio legislador español ha establecido en el artículo 83 del  Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas y el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que serán nulas de pleno las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

La aplicación del orden público comunitario en el ordenamiento jurídico interno, conforme los artículos 6,3 y 1255 del CC, supone la ineficacia contractual derivada de su incumplimiento, con la consecuencia jurídica de ser una nulidad absoluta o radical y que, por tanto, debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sin que pueda beneficiarse de los institutos jurídicos de la prescripción o de la caducidad, ni, tampoco, de la confirmación tácita del contrato, regulada en los artículos 1309 y 1311 del CC.

Aunque la casuística es amplia, la importancia de la infracción de una norma considerada de orden público comunitario y sus consecuencias jurídicas, la podemos encontrar analizando una práctica de la que se han hecho eco algunos medios de comunicación, cual es las renuncias suscritas por algunos prestatarios a reclamar los efectos retroactivos derivados de la cláusula suelo.

Sin perjuicio del lógico análisis del caso concreto, a mi entender hay argumentos jurídicos para defender la nulidad del pacto alcanzado, tanto respecto de los acuerdos extrajudiciales alcanzados entre el prestatario y la entidad bancaria, como respecto de los acuerdos transaccionales homologados judicialmente, conforme al principio del orden público comunitario, derivado del artículo 6,1 de la Directiva 93/13/CEE, sin que la acción esté sujeta a plazos de caducidad, ni prescripción.

A mi entender tampoco le afectaría los efectos de la cosa juzgada en los supuestos en los que las partes hubieran llegado a un acuerdo transaccional, aprobado judicialmente[6].

En su sentencia de 5 de abril de 2010[7], el TS resolvió que la transacción judicial tiene naturaleza dual, ya que –manteniendo su carácter sustantivo–  la aprobación judicial le confiere un carácter procesal como acto que pone fin al proceso, con el efecto de hacer posible su ejecución como si se trata de una sentencia (artículos 1816 CC y 517 LEC). En esta circunstancia radica la diferencia entre transacción judicial y extrajudicial, pues esta última no puede ser ejecutada forzosamente si no se obtiene, con carácter previo, un pronunciamiento judicial sobre su existencia y eficacia que sirva de título ejecutivo.

En esta misma sentencia el TS resuelve que la homologación judicial, sin embargo, no modifica la naturaleza consensual de la transacción como negocio jurídico dirigido a la autorregulación de los intereses de las partes y, por tanto, aunque las transacciones judiciales podrán hacerse efectivas por la vía de apremio, el artículo 1817 del CC no las elimina de la impugnación por vicios del consentimiento (STS de 26 de enero de 1993).

De modo semejante, cabe ejercitar contra el acto de conciliación con avenencia (que es susceptible de ejecución) la acción de nulidad mediante el juicio declarativo que corresponda.

PACTOS CONTRARIOS AL ORDEN PÚBLICO

Por otra parte no debemos olvidar que, si bien el artículo 1255 del Código Civil regula la autonomía de la voluntad de las partes a la hora de contratar, el propio artículo establece que son nulos los pactos contrarios al orden público y, por tanto entiendo que podríamos encontrarnos ante supuestos de renuncia expresa, en contra de lo dispuesto en el artículo 6,1 de la directiva 93/13/CEE y por ello ante una posible nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas y de orden público, de forma preferente al vicio del consentimiento.

La doctrina fijada por el TS en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015, podría haber generado en algunos prestatarios no tanto un vicio en el consentimiento a la hora de negociar y novar sus contratos de préstamos con garantía hipotecaria –con renuncia a los efectos ex tunc de las cláusulas suelo que hubieran podido dejarse sin efecto en un acuerdo extrajudicial­– sino un acuerdo nulo por ir contra uno de los límites del art. 1255 CC como es el orden público, al haberse determinado por el TJUE que la no retroactividad infringía el Derecho comunitario cuando el consumidor de forma fundada –dados los pronunciamientos del TS– podía considerar que no era así[8].

El propio TS en su sentencia de 16 de octubre de 2017,[9] ha resuelto al respecto que: “hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato (sentencia 654/2015, de 19 de noviembre y las que en ella se citan)” (FD 6º, ap 5).

La citada sentencia del TS de 16 de octubre de 2017, nos recuerda que «No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento” (FD 6º, ap 2). “Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea” (FD 6º, ap 3). “Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor” (FD 56, ap 4).

Por otra parte, si nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta o radical, la acción de nulidad no caduca y respecto de la posible prescripción  conviene recordar que el artículo 19,4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que la acción declarativa es imprescriptible y el artículo 121,2 del Codi Civil de Catalunya dispone que no prescriben las pretensiones relativas a derechos indisponibles.

La relevancia del orden público comunitario la podemos encontrar en el ámbito procesal con un supuesto práctico, como el que resuelve la sentencia del TS de 21 de noviembre de 2017,[10] en el que se analiza la legitimación activa ad causam en una acción ejercitada por uno solo de los propietarios en el que ostenta la titularidad pro indiviso. El TS ha sostenido que la figura del litisconsorcio activo necesario no está previsto por Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, requiriendo la intervención de todos los que compraron conjuntamente. Sin embargo esta doctrina que es de aplicación para las normas de derecho dispositivo, como podría suponer la petición de resolución contractual, no es de aplicación cuando se pretende la declaración de nulidad radical o insubsanable de un contrato por incurrir en una prohibición legal (artículo 6 del CC), supuesto en el que cualquiera de los propietarios puede instar la declaración de nulidad.

[1]Roj: STS 3879/2017 – ECLI: ES:TS:2017:3879.

[2]Perez Daudi, V: “El orden público comunitario y los efectos procesales”. Pendiente de publicación.

[3]Sanchez Garcia, J: “La sentencia del TJUE de 26/1/2017, asunto 421/14 y la cosa juzgada conforme la   Directiva 93/13/CEE”. Revista de Derecho vLex – Núm. 152, Enero 2017.

[4]Sanchez Garcia, J: “El principio de efectividad en la jurisprudencia del TJUE en materia de consumidores y su repercusión sobre los efectos de la cosa juzgada regulada en la LEC”. Revista Juridica de Catalunya, Nº 1-2017, pp 13-30.

[5]Roj: STS 358/2017 – ECLI: ES:TS:2017:358

[6]Viola Demestre, I.: “El contrato de transacción en el Código Civil”. Servicio de Estudios del Colegio de Registradores, 2003, pp. 380-390.

[7]Roj: STS 1874/2010 – ECLI:ES:TS:2010:1874.

[8]SanchezGarcia, J.: “Efectos procesales y sustantivos derivados de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016”. Revista Jurídica vLex.Op cit.

[9]Roj: STS 3721/2017 – ECLI: ES:TS:2017:3721

[10] Roj STS 4098/2017