Ejecución extrajudicial y tutela de consumidores (I)

Por Vicente Guilarte Gutiérrez, abogado y catedrático de Derecho Civil

La Sentencia de 3 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, muy aireada en los medios de comunicación, concluye la nulidad de una concreta cláusula por la que prestamista y prestatario “acordaban” la posibilidad de acudir  para la ejecución de la hipoteca al procedimiento extrajudicial de los arts. 129 de la Ley Hipotecaria (LH) y 234 y ss. de su Reglamento. Tal declaración ha generado, una vez más, alarma en unos y otros, si bien con diferente alcance la de unos y la de otros. A Dios gracias, por el momento, los trapos sucios los lavamos en casa sin que todavía algún Tribunal –y es de agradecer como ha procedido el Juzgado de lo Mercantil de Palma—haya decidido acudir a Europa, reclamo para la fama, a fin de que el Tribunal de Justicia constate, una vez más, el escaso apego que sentimos por las normas de protección del consumidor a la que la CE nos obliga.  Me congratulo de ello pues la fama del promotor tiene, como envés, el repunte de la prima de riesgo y demás consecuencias colaterales a las que los crípticos pero siempre amenazantes Mercados nos abocan.

En todo caso, por si algún Tribunal tiene la tentación de prejudicializar en Europa el tema –aunque no es fácil pues, salvo por la vía indirecta que propició el dictado de la Sentencia que comentamos, no llegará a su conocimiento la tramitación de una ejecución “extrajudicial” como tampoco accede a la Sala 1ª– me atrevo a sugerir algo de contención: tiempo habrá de hacerlo si la proyectada reforma de los arts. 234 y ss. del Reglamento Hipotecario, que desarrollan la subasta notarial, no acoge las sugerencias que, para evitar el caos, han sido ya esgrimidas por diversos operadores entre las que merece especial atención las contenidas en el Informe a dicho Proyecto emanado del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)[1].

A tal efecto diremos que el art. 129 LH, modificado por la Ley 1/2013 de Medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios que, pretendidamente, adaptaba tal venta extrajudicial a las exigencias impuestas por la Sentencia del TJUE, dudamos que lo haya conseguido: ya ha sido objeto, además, del recurso de inconstitucionalidad promovido por los miembros del Grupo Parlamentario Socialista con fecha de entrada 16 de agosto pasado.

En todo caso, como recomendación adicional –por si no se enderezara el rumbo en lo que resta de deambular del Proyecto antes de su aprobación—parece que el interés nacional aconseja  someter la nueva Reglamentación, antes que al inmisericorde Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al test de legalidad de la Sala 3ª  [2] o, más cabalmente, como ya se ha iniciado respecto del art. 129 LH y preceptos aledaños contenidos en la ley 1/2013, al de constitucionalidad  que, en los términos actuales de lo legislado y proyectado, dudo pueda superarse por las razones que luego iré desgranando [3].

UNA SENTENCIA PERFECTAMENTE ARGUMENTADA

Volviendo a la Sentencia de marras, perfectamente argumentada –aunque pueda disentirse de ella — concluye que el actual procedimiento extrajudicial implica para el consumidor, sujeto pasivo del mismo, un status no solo diferente sino degradante de su posición respecto de la que detentaría en el marco del proceso hipotecario judicial. Concluye igualmente que tal consecuencia no tiene una justificación razonable y llega a advertir lo evidente: que “la venta extrajudicial se revela como perfecto mecanismo para eludir el control de oficio de las cláusulas abusivas consagrado por la doctrina del TJUE…”, lo que nos hace redoblar la sugerencia de que, por el momento, no acudamos a Europa por lo que pueda pasar.

He hablado del temor de unos y otros. Efectivamente, desde el Consejo General del Notariado (CGN), incluso antes que la banca, se ha salido al paso de tal Sentencia [4] –cada uno defiende sus garbanzos—para decirnos lo obvio: que “la Sentencia no declara nulo el procedimiento extrajudicial, ni crea jurisprudencia”, “ni genera una regla que pueda ser aplicable a otros casos”, “tiene efectos solo respecto de este litigio y solo entre las partes que lo han planteado” para recordarnos que la Sentencia puede ser objeto de Recurso de Apelación. Finalmente hace una lectura particular de sus razonamientos concluyendo que “el Fallo no niega que los consumidores puedan pactar la sumisión al procedimiento de venta extrajudicial. Al contrario reconoce que pueden hacerlo si bien el acreedor debe demostrar que esta cláusula fue negociada individualmente fruto de la autonomía de la voluntad de las partes”. Dudo yo que el muy ilustrado Juez de lo Mercantil de Palma de Mallorca participe de esa opinión sobre el alcance de su Sentencia.

Mas técnicamente, si bien con tintes apocalípticos por un lado [5], poco respetuosos con el prudente sentenciador, por otro, se expresa CARRASCO PERERA quien defiende esos mismos  intereses si bien desde una perspectiva técnicamente más adecuada y sutil centrando su crítica en que la Sentencia, en definitiva, considera el carácter abusivo no tanto de una clausula contractual, para lo que estaría el Tribunal interno competencialmente habilitado, como de un procedimiento establecido en la Ley interna para lo cual carece de competencias el Juez nacional [6].

A tal efecto diremos que la Sentencia se limita a anular la cláusula de una determinada escritura de préstamo con garantía hipotecaria, absolutamente habitual, que incluye el pacto/imposición de la imprecisamente conceptuada como “venta extrajudicial” –hoy es un auténtico proceso de ejecución—ante el incumplimiento de las obligaciones del deudor.  Lo hace mediante su remisión al procedimiento legal y reglamentariamente establecido. Su específico alcance, nadie lo duda, se restringe por el momento al supuesto debatido con el cual un avispado consumidor decidió impugnar la estipulación abusiva que entiende le fue impuesta: y el abuso se habría producido por no contener formalmente tal procedimiento un cauce equivalente al del procedimiento judicial de ejecución para cuestionar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales reguladoras del préstamo y la garantía real que, sin duda, no existían. Volvemos a encontrarnos con el mismo problema del caso Aziz donde se discutía el teórico alcance abusivo de los intereses cuando no se había pagado ni el principal. En todo caso, asumiendo que pudiera considerarse una extralimitación en tal actuación, pues como señala CARRASCO la cláusula es meramente remisoria y lo que se cuestiona es el propio procedimiento legalmente establecido, entiendo que no es así y que el alcance de la cláusula Undécima, si bien estrictamente remisoria a un proceso legal, podía considerarse abusivo por el Juez interno por no haber sido estipulación negociada y, además, por jugar unidireccionalmente en el sentido de que siempre seria el acreedor el que, a su conveniencia—objetivamente existente por las mayores ventajas que la venta extrajudicial le ofrece—decidiría su utilización. Y, desde una perspectiva de orden práctico, la solución se refuerza si pensamos en su alternativa: el reenvío a Europa (que me consta insistentemente solicitada en el marco del específico proceso de ejecución que nos ocupa) para contrastar la conformidad a la Directiva del proceso de ejecución del art.129 LH. En definitiva quizás la ortodoxia procesal hubiera exigido tal reenvío ante las dudas que el Juez tenía –que muchos compartimos—sobre la adecuación del proceso de venta extrajudicial a la normativa comunitaria –y a los arts.117 y 24 CE—pero, a Dios gracias para el interés general no ha escuchado a quienes tan espuria como insistentemente lo pretendieron. La Sentencia queda, por tanto, como un toque de atención que alguien debiera escuchar para evitar males mayores.

Por todo ello insistiré en que cuanto se afirma desde el CGN resulta sin duda evidente pero, a la vez, absurdo pues el problema tiene mucha mayor trascendencia ya que existen muy diversos cauces para que el debate, y el mismo resultado al que la Sentencia ha accedido, se lleve a cabo en una instancia diferente con un demoledor alcance normativo general que transcienda la individualidad de lo decidido.

DERECHO COMUNITARIO

Y, a la vez, cabe exponer el problema real de la cuestión al que entiendo debe darse solución antes de que la misma nos venga impuesta. En este sentido expresa CARRASCO PERERA que “en el presente conflicto es del todo seguro que el deudor hipotecario carecía de cualquier necesidad legítima de tutela frente a cláusulas abusivas. Si así hubiera sido, hubiera demandado también en el mismo juicio la nulidad de las cláusulas hipotecarias que hubieran de ser eventualmente controladas por el juez del procedimiento de ejecución judicial que el deudor postula como necesario”[7]. Es en este punto donde debemos estar plenamente de acuerdo con su lectura de lo acaecido si bien la solución no pasa, a mi juicio, por considerar como enfatiza CASRRASCO PERERA la idoneidad del procedimiento y criticar, como agriamente hace, la ilegitimidad de lo decidido. De muy distinta manera entiendo que debe procurarse el teórico equilibrio entre uno y otro procedimiento –que no lo intuyo fácil— en orden a las garantías del consumidor para evitar que la formal inhabilidad del proceso extrajudicial para integrarlas plenamente sirva espuriamente para alcanzar unos resultados que van mucho mas lejos de la tutela que debiera procurársele.

Así las cosas, sin plantear la duda del contraste con el derecho comunitario, concretamente con la Directiva 91/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 creo que el procedimiento del art. 129 LH, incluso con la reforma contenida en el Proyecto de Reglamento Hipotecario pendiente de aprobación, no puede superar el test de constitucionalidad pues la exégesis de las normas en juego ha de proyectarse sobre una realidad totalmente diferente a la que en su día determinó la legitimidad constitucional decidida por las hoy trasnochadas Sentencias de la Sala  3ª de 16 de octubre de 1995 [8] y 23 de octubre de 1995, contradichas por las de la Sala 1ª de 4 de mayo de 1998, 20 de abril de 1999 , 13 de diciembre de 2005, 10 de octubre de 2007, 14 de julio de 2008 y 25 de mayo de 2009 [9].

A tal efecto destacaré que, a mi juicio, el procedimiento extrajudicial, que no es sino trasunto del viejo pacto marciano que superaba la prohibición del pacto comisorio al establecerse un método de valoración objetiva del bien que no quedaba a la voluntad del acreedor, no tiene mucho sentido en la actualidad donde la tendencia natural es la de considerar el proceso de ejecución hipotecaria como un proceso judicial y no como un mero trámite civil de venta del bien. Sirve al interés de las entidades bancarias y de la corporación notarial pues, en definitiva, la posibilidad de elegir entre uno u otro procedimiento la activa el acreedor que –como hemos visto en recientes ejemplos donde éste acudía a la subasta extrajudicial al no recoger ésta las limitaciones en el tipo del remate [10] presentes en el proceso judicial de ejecución hipotecaria—elige la forma de ejecución de la garantía que más convenga a su particular interés. De mantenerse tan solo en él la mucho más eficiente subasta electrónica resultará previsible  que la ejecución judicial pase a jugar un papel meramente testimonial.

Por ello desde un primer momento debe ponerse de relieve la cada vez más dudosa constitucionalidad del procedimiento extrajudicial, especialmente ante la dificultad de configurarlo como un mero procedimiento de venta notarial, sin posibilidad de incardinar en él fase de cognición alguna. Y, desde una perspectiva de política legislativa, debe rescatarse alguna de las reflexiones del Informe del CGPJ como es la sorpresa ante el hecho de que potencie la subasta notarial a través de medios electrónicos—indudable avance—y no se haga lo mismo en el ámbito de la ejecución ordinaria que es donde deberían implantarse los avances tecnológicos [11].

INTERÉS DE LOS CONSUMIDORES

Retomando nuestro hilo discursivo diremos que es lo cierto que la normativa actual y, muy especialmente, la acusada tutela de los intereses de los consumidores tendente a evitar los abusos en la contratación hipotecaria, propician la necesaria consideración de este tipo de ejecuciones como un auténtico proceso de ejecución, en este caso hipotecario, abierto a la discusión en su seno de muy numerosas aunque tipificadas cuestiones y no como el mero ejercicio del ius vendendi controlado por un Notario. En los orígenes de este procedimiento, alternativo al judicial, primaba un acusado matiz privado que arrancaba de la necesidad de un pacto expreso en que se contuviera y donde su configuración era una mera evolución y adaptación a los tiempos del pacto marciano. Sin embargo tal diseño resulta sistemáticamente inviable en coordinación con el resto de previsiones normativas actuales.

A tal efecto son al día de hoy numerosas las incidencias de carácter jurisdiccional a las que el procedimiento de venta extrajudicial no puede dar respuesta satisfactoria desde el momento en que, axiomáticamente, no puede existir en su ámbito una fase de cognición ni cabe que se resuelva contradicción incidental alguna por quien dirigiendo y controlando el procedimiento de venta carece sin embargo de competencias jurisdiccionales.

No sobra reiterar la insistencia del TJUE, de lo que fué nuevo ejemplo la Sentencia de 30 de mayo de 2013 [12], en otorgar protección jurisdiccional al usuario favoreciendo la actuación de oficio de los Tribunales en el ámbito de las declaraciones de abusividad. Y ello al margen de los controles preventivos que otros operadores ofrecen en el marco de sus competencias y que pueden resultar decisivos cuando se actúan desde la independencia respecto de los contratantes, especialmente respecto de la parte fuerte de la contratación. A tal efecto debe dudarse, de nuevo, de la efectividad del control de tal clausulado que pueda verificarse por el Notario a quien la entidad de crédito “busca” para proceder a la venta extrajudicial [13]. Razones de una lógica comercial incuestionable llevan a considerar la ineficacia de tal previsión [14] y a dudar de la real efectividad de las reiteradas afirmaciones del notariado en orden a la tutela del consumidor y a la creación de observatorios, talleres, páginas y artilugios variados organizados a tal fin.