¿Es compatible la democracia con la privación de miles de votos a ciudadanos discapacitados?

Por Jesus López-Medel Báscones, abogado del Estado, ex vicepresidente de la Comisión de Políticas Integrales de Discapacidad del Congreso de los Diputados, miembro del patronato de Fundación Abogacía y de Fundación Aequitas

Aunque se hable poco y tristemente se desarrolle menos (y cada vez menos, incluso se silencie), España es, según su Constitución, un “Estado Social y democrático de Derecho” (artículo 1.1)

Aunque habría mucho que cuestionar en la práctica, nos podríamos preguntar: ¿se puede mantener ésta afirmación cuando hay en este país 80.000 personas privadas de su derecho a voto por resolución judicial, esto es desprovistas de un elemental derecho de ciudadanía por el simple hecho de tener una discapacidad?

Naciones Unidas aprobó el 13 de diciembre de 2006 la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad y que está vigente en España desde el 3 de mayo de 2008. Su raíz y enfoque nítido es que todo lo que concierne a estas personas, tanto en el ámbito privado como en el público, se trata de Derechos Humanos, sin que las limitaciones o circunstancias puedan condicionar su dignidad ni su condición de ciudadanos, ni su efectividad, con todas las consecuencias personales y comunitarias que conlleva.

En desarrollo de la misma, aprobaron las Cortes la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional. Sin embargo esta norma, aunque modificaba parcialmente dieciséis leyes, el alcance de los cambios eran cuestiones menores, quedando pendiente las nucleares que tienen su raíz en el Código Civil y la significación y alcance de la incapacitación que requiere, a la luz de la Convención, una revisión en el Derecho español que ya expresamos en 2010 en esta Newsletter:’ Personas capaces, leyes incapaces’. La distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar debe superarse, siendo necesaria la reforma del artículo 13 del Código Civil. También la reforma de la ley Electoral que se tramitaba esta legislatura pero que quedó bloqueada pues parece que no afecta a la prima de riesgo financiero.

El derecho a voto transciende a la individualidad y se convierte en un derecho público de carácter básico, de naturaleza política y cuya expresión: derecho de participar en elecciones libres, tiene una profunda conexión con la exigencia de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Así, respondiendo a la pregunta inicial, en España, no puede hablarse de plena democracia cuando 80.000 personas -ciudadanos- se les ha privado de su derecho de votar, de intervenir en la elección de sus representantes.

Hay algo que no debe olvidarse: la Convención puede y debe ser directamente aplicable por los poderes públicos (incluidos jueces y fiscales) y es exigible por los ciudadanos. Así, deben destacarse dos preceptos del Texto Constitucional.

El primero, el artículo 96.1 donde se afirma que los Tratados internacionales  (y es el caso de la Convención) “validadamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Derecho interno”. El otro precepto es el artículo 10.2 en el que se dispone que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España”.

Al derecho de voto la Convención se refiere el artículo 29. Pero un texto jurídico es un corpus en el que hay otros artículos que tienen una dimensión de transversalidad. Así, desde los relativos a la proclamación de la igualdad y no discriminación del artículo 5; el igual reconocimiento como persona ante la ley en el artículo 12; la libertad de la persona del artículo 14; el derecho a ser incluido en la comunidad del artículo 19; la libertad de expresión y opinión del artículo 21.

EFECTIVIDAD DEL DERECHO DE VOTO

Dejando a un lado aspectos técnicos de accesibilidad, la cuestión central es la referida a la efectividad del derecho de voto por personas discapacitadas a la luz de la Convención Internacional. Su artículo 29 establece el compromiso de los Estados a asegurar que las personas con discapacidad puedan “participar plena y efectivamente en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas”. Y esto, reitero, vincula a todos y debe ser invocado por los letrados que lleven estos asuntos.

En la actual Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (hasta que por fin se reforme) conjugando el artículo 2 y 3.1 b) se dispone que “El derecho de sufragio corresponde a los españoles mayores de edad que… (no hayan sido) declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”.

Sociológicamente, durante mucho tiempo se consideraba que la mejor manera de “proteger” a las personas discapacitadas era promover un proceso de incapacitación. Y en estos, la declaración judicial que se pretendía y obtenía era una declaración sin más de incapacidad, sin ningún tipo de matices. Ni las partes lo pedían, ni menos aún los fiscales ni jueces, propugnaban el mantenimiento del voto.

Con ello, se les estaba incapacitando para muchos o todos los actos de la vida privada pero también se hacía que perdieran su condición de ciudadano al negarse el voto sin que ningún poder público lo defendiese. Y esto funcionaba así con aquiescencia de familiares y profesionales del Derecho. No se le preguntaba a la persona con limitaciones y, acaso, igual daba.

La gran mayoría de los procesos concluían con esa declaración judicial donde sin ambages se declaraba ‘in totum’ la incapacidad de esa persona, con los efectos civiles y de todo orden, entre ellos el sufragio. Ello venía y viene a suponer una falta de consideración hacia el apartado 2 del artículo 3 de la LOREG donde se dispone que “A los efectos previstos en este artículo, los jueces y Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento deberán pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio”.

La situación empieza a cambiar cuando muy recientemente, las familias, conscientes de que estas personas, aún con limitaciones, son verdaderamente sujetos de derechos, y asumen que una sobreprotección jurídica, con consecuencias generalmente tan radicales por la incapacitación,  no es la mejor solución.

Asimismo, en épocas recientes, el Tribunal Supremo ya venía sosteniendo que la incapacitación únicamente constituye un sistema de protección frente a las limitaciones existenciales del individuo y que nunca podrán discutirse los derechos fundamentales del sometido (en total sentido de la palabra) a dicho sistema de “protección”.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009  ordenaba que se tenga en cuenta que las personas con discapacidad sigan siendo titulares de sus derechos fundamentales y que la incapacitación total constituye esencialmente una forma de protección la cual debe acordarse únicamente en supuestos excepcionales, sólo cuando resulte estrictamente necesario. Desgraciadamente esta sentencia no se aplicaba apenas y más recientemente tuvo que venir otra del Tribunal Supremo y, en el mismo sentido, la de 24 de junio de 2014, referida, entre otras cosas, específicamente al derecho a voto.

Un ligero cambio de mentalidad en el ámbito de la Fiscalía se produjo en 2010 con la Instrucción número 3 sobre “la necesaria fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas”  y cuyo punto quinto se refiere específicamente a esta materia.

El título de la Instrucción es expresivo y uno de los propósitos era evitar que los fiscales utilicen en sus informes fórmulas genéricas o de contenido estereotipado en las que se prescinda del análisis concreto de la situación de la persona cuya capacidad se cuestiona. Por ello, se les incita -o se podría decir que les obliga- a que en cada caso concreto hayan de tener en cuenta la capacidad de decisión y de ejercicio sobre una serie de habilidades vitales que afectan a diversos ámbitos, obligando a hacer una valoración de estas al determinar qué actos pueden o no realizar y, en su caso, los límites y las medidas de apoyo.

Pero, aun considerándose positiva esa Instrucción, han pasado más de cuatro años (es de la época de Conde Pumpido) sin que nada más se hiciese después y no se fortaleciese una actitud mucho más comprometida por los fiscales (ni menos aún por los jueces cuyo CGPJ calla y no promueve cambios de mentalización en esta materia) y cuando, además, el problema es que es la ley electoral la que debe suprimir las restricciones existentes y superar esas limitaciones y esos juicios a la hora de decidir quién puede o no votar, esa reforma sigue parada por la mayoría absoluta del ahora grupo parlamentario hegemónico.

Tal y como anteriormente se expresó, la LOREG de 1986, señala en el artículo 3 que carecen de derecho de sufragio los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. Al tiempo, se ordena que los jueces y Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento, deberán pronunciarse expresamente sobre la capacidad para el ejercicio del derecho del sufragio.

Pues bien, con la misma facilidad con que se declaraba en su totalidad judicialmente la incapacidad de una persona, con la misma  inercia se hacía – y se hace todavía aunque en menor medida- la privación de la capacidad respecto el derecho de sufragio.

Por ello y frente a ello, hay que partir de la consideración de que el derecho de voto, como manifestación del derecho a participar en asuntos públicos, es un derecho absolutamente esencial de carácter político. Negado este derecho, puede afirmarse, como es conveniente reiterarlo, que se niega prácticamente el carácter de ciudadanía.

Siendo, pues, un derecho fundamental y afectando su limitación al libre desarrollo de la personalidad recogido en el artículo 10.1, su privación (hasta que no suprima de la LOREG las restricciones y los apreciaciones sobre si tiene clara su decisión política y todos conocemos muchas personas muy inteligentes que no las tienen) ha de hacerse no solo obviamente mediante sentencia judicial, sino acreditando de modo efectivo y contundente que es tal el estado físico y psíquico del afectado que le impide decidir de forme consciente y libre sobre quienes habrán de ser sus representantes.

La regla ha de ser, reitero, conseguir cambiar la ley electoral pero, mientras se logra, ha de procurarse al máximo la conservación de este derecho de carácter fundamental salvo que se acrediten que en la persona concreta concurren unas circunstancias tan graves como excepcionales que suponen que no está en condiciones mínimas para discernir lo que supone la elección política y ejercitar este derecho.

Así pues, la mera declaración de incapacidad de una persona (como todavía sigue desgraciadamente sucediendo con frecuencia) no debe traer por sí mismo y como causa necesaria la pérdida del derecho a voto, de modo, que, al menos ahora, se ha de intentar al máximo que se le mantenga este derecho salvo que esas circunstancias graves o excepcionales le impidan totalmente en sus capacidades cognitivas y racionales para ejercer un derecho tan fundamental. Y sin que ello pueda ejercitarse por delegación o suplantación de otra persona pues es un derecho personalísimo e intransmisible.

INTEGRACIÓN SOCIAL, IGUALDAD Y PARTICIPACIÓN

Y ello, ha de interpretarse muy restrictivamente no solo por la importancia del derecho que se limita sino porque, además, incide negativamente en la integración social (artículo 49 CE), en el valor constitucional de igualdad (art 2 y 14) y en el principio de participación (art. 23). Su privación supone la negación de la condición de ciudadano y la merma de su dignidad y libertad: el derecho de sufragio, con la consiguiente consideración de una ciudadanía de segunda categoría o sencillamente, su negación.

La Convención de Naciones Unidas ha venido a agitar las inercias que tanto se prodigan, postulando nítidamente, e incluso sin condicionantes, el mantenimiento y reconocimiento de este derecho fundamental. Para ello, junto a la necesidad de que la Fiscalía General del Estado reactualice su sensibilidad, también sería  muy recomendable que desde el Consejo General del Poder Judicial se postulase, recogiendo sentencias recientes (además de las citadas del TS) como la de 11 de febrero de 2011 de la Audiencia de Gipúzkoa (en contraste con otra dictada por el mismo tribunal el 17 de octubre) una mayor sensibilidad de los magistrados en orden a la máxima defensa y el principio conservacionista de este derecho en aquellos que, aún con alguna discapacidad, son personas en el sentido más pleno y, por consiguiente, son ciudadanos titulares de derechos humanos.

Asimismo, en ello, tienen especial valor los letrados en ejercicio que se ocupan de esos temas, con unos conocimientos, formación y sensibilidad de lo que supone. Para ello, desde las Aulas de Derechos Humanos de la Fundación de la Abogacía se está haciendo un importante trabajo conjunto con numerosos Colegios de Abogados de España, al igual que desarrollando desde esta misma Fundación un programa de Eurosocial a nivel de América Latina con este mismo fin. A ello, deben añadirse labores de concienciación social como la de CERMI y otros grupos asociativos que contribuyan a superar la realidad actual.

Una última cuestión (pero no menor, ni mucho menos) a tratar en esta breve reflexión es la referida a promover la devolución del voto a quien ha sido privado de él. Hay que activar la recuperación de este derecho fundamental. Es cierto que si se le privó por resolución judicial, sólo de la misma manera puede reintegrárselo jurídicamente algo que es, en su condición humana de dignidad y de ciudadanía, de ellos y les corresponde. Pero ello puede y debe hacerse simplificando y abreviando al máximo esos procedimientos de recuperación. Si los jueces y fiscales están formados y, repito, sensibilizados, y el interesado desea, se puede hacer, desde la óptica de la Convención de Naciones Unidas, de modo muy rápido y sencillo. Ojalá se aproveche que este es doblemente año electoral para activar todas estas medidas que en esta reflexión proponemos.