Comentario al Dictamen del CESE sobre el proyecto de Quinta Directiva de prevención del blanqueo de capitales

Adriana de Buerba. Socia del área de Derecho Penal Económico de Pérez-Llorca y miembro de la Subcomisión de Prevención del Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía Española

El Comité Económico y Social Europeo (CESE) ha emitido un dictamen sobre la Propuesta de Directiva por la que se modifican las Directivas (UE) 2015/849 y 2009/1041/CE relativas a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (la Propuesta de Directiva).

El CESE afirma que la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo tienen que ser prioridades permanentes de la política de la Unión Europea. Por ello, en general muestra su conformidad con el texto propuesto por la Comisión. Sin embargo, el dictamen del CESE también incluye una serie de recomendaciones u observaciones que se analizan a continuación.

1. Jurisdicciones de riesgo

En primer lugar, el CESE se refiere a la cuestión de las jurisdicciones de riesgo. El CESE considera limitado el listado de terceros países de alto riesgo elaborado por la Comisión el 14 de julio de 2016[1] y manifiesta su preocupación por la posibilidad de que la eficacia de la Propuesta de Directiva quede mermada, en la práctica, por ese motivo. El listado de la Comisión está basado en las conclusiones del Grupo de Acción Financiera (FAFT-GAFI), órgano intergubernamental dedicado en exclusiva a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación de grupos terroristas. El GAFI analiza pormenorizadamente la regulación y conducta de cada país en esta materia y, conforme a ello, identifica los países respecto de los cuales se deben tomar medidas reforzadas de diligencia debida[2].

El CESE propone que, o bien se amplíe el listado de jurisdicciones de riesgo, o bien se amplíe el ámbito de aplicación de las medidas reforzadas de diligencia debida previstas en el artículo 18 bis de la Propuesta de Directiva más allá del listado de terceros países de alto riesgo. En efecto, con cita del precedente de los “Papeles de Panamá” el CESE llega a insinuar que deberían incluirse en el listado determinados países miembros de la Unión Europea y determinadas jurisdicciones dependientes de ellos.

En la misma línea, el CESE propone establecer medidas de vigilancia y control de las filiales que los sujetos obligados puedan tener en esos territorios de riesgo y no sólo de sus clientes.

Preocupa que esta postura del CESE pueda generar para los sujetos obligados mayor inseguridad, si cabe, de la que ya existe, en relación con la aplicación de las medidas reforzadas de diligencia debida. Además, la opinión del CESE deja traslucir cierta desconfianza hacia las empresas y entidades financieras que disponen de filiales o realizan actividades económicas en determinadas jurisdicciones consideradas no ya de riesgo sino simplemente “no equivalentes” en su sistema de prevención del blanqueo de capitales.

En cualquier caso, lo que sin duda se confirma es la definitiva orientación a endurecer las medidas de prevención con fundamento en el denominado “riesgo país” que ya fuera adoptada por la Cuarta Directiva.

2. Titularidad real

Otro de los aspectos cruciales para el CESE en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, es la correcta identificación del titular real. Para ello, se proponen dos medidas: por un lado, la creación de registros nacionales públicos de titularidades reales y, por otro, la rebaja del umbral que define al titular real del 25% al 10% de la propiedad.

Es indudable que una medida como la creación de esos registros facilitaría sobremanera la labor de los sujetos obligados en la aplicación de las medidas de diligencia debida respecto de sus clientes. Sin embargo, al mismo tiempo, se vislumbran enormes problemas tanto prácticos como jurídicos en su implementación. En efecto, desde un punto de vista práctico, parece difícil garantizar que tales registros se mantuvieran actualizados dada la velocidad con que se suceden, en ocasiones, las transacciones sobre acciones y participaciones societarias. Jurídicamente, por otra parte, una medida como esa chocaría frontalmente con los actuales fundamentos del derecho societario y la normativa de mercado de capitales de los Estados miembros que contemplan mecanismos, perfectamente legítimos, para preservar el anonimato de los socios de las sociedades de capital.

En cuanto a la rebaja del umbral de propiedad, no se alcanza a comprender el fundamento de la propuesta –que el CESE tampoco explica– ya que la normativa actualmente vigente obliga desde hace tiempo a identificar a quienes ostenten una participación inferior al 25% cuando “por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una persona jurídica”.

3. Protección de derechos fundamentales

El CESE reconoce expresamente la existencia, en ocasiones, de abusos por parte de las autoridades competentes en la aplicación de la normativa de prevención del blanqueo que han llevado a la vulneración del derecho a la intimidad y de otros derechos fundamentales de los ciudadanos afectados. Cita como ejemplos el caso Snowden o el caso WikiLeaks. Para prevenir estos abusos, propone establecer medidas concretas de control del uso que se lleve a cabo por las autoridades de la información recabada en aplicación de esta normativa e, incluso, contempla la posibilidad de tipificar como delito la utilización ilícita de dichas informaciones o datos personales.

4. Coordinación entre Estados miembros y creación de un regulador europeo

El CESE insiste en la necesidad de reforzar la coordinación entre las Unidades de Información Financiera de los Estados miembros y de éstas con Europol. También destaca la necesidad de anticiparse a los constantes cambios en los mecanismos tecnológicos que puedan utilizarse para el blanqueo de capitales. Para ello, propone la creación de un instrumento europeo de vigilancia, coordinación y anticipación tecnológica.

En la misma línea, recuerda la urgencia de crear la Fiscalía Europea y de reforzar la competencia de Eurojust en la materia.

5. Armonización del Derecho penal de los Estados miembros

El dictamen del CESE, lejos de limitarse a los aspectos administrativos de la prevención del blanqueo de capitales, insta a las instituciones europeas a promover la armonización de la normativa penal sustantiva de los diferentes Estados parte en relación con los delitos de blanqueo de capitales, la corrupción y la financiación del terrorismo y sus conexiones.

Conclusión

Las observaciones del CESE ponen de relieve el carácter transversal de la lucha contra el blanqueo de capitales. En efecto, el alcance de la mayor parte de las medidas que se sugieren o recomiendan excede del ámbito de la pura normativa administrativa de prevención del blanqueo y de la financiación del terrorismo y se extiende a otras ramas del ordenamiento como el Derecho fiscal y tributario o el Derecho penal. Tradicionalmente, la normativa fiscal y penal se consideraba, en su mayor parte, una materia propia de la soberanía cada uno de los Estados miembros, al margen de la intervención de los órganos de la Unión Europea. Hoy en día, indudablemente subsisten muchas de las dificultades que impiden a los Estados parte ponerse de acuerdo en materias como el concepto de terrorismo o la llamada “competencia desleal fiscal” o que dificultan la cooperación entre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad nacionales. Sin embargo, cada vez son más abundantes y frecuentes las normas europeas que obligan a armonizar las normativas internas en cuestiones sustantivas penales y fiscales. La crisis económica así como los diversos escándalos financiaros relacionados con el lavado de dinero a través de paraísos fiscales, como el de los papeles de Panamá y, evidentemente, los recientes atentados terroristas en Francia, Bélgica y otros países europeos han acelerado este proceso y llevado a los Estados europeos a rebajar las reticencias y obstáculos para la mutua cooperación.

[1] https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/3/2016/ES/3-2016-4180-ES-F1-1.PDF

[2] http://www.bcu.gub.uy/Servicios-Financieros-SSF/UIAF/Lista%20no%20cooperadores.pdf