La reciente entrada en vigor del Reglamento Europeo de Insolvencia (I)

• Por David García Bartolomé, doctor en Derecho y profesor de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid

I. INTRODUCCIÓN

El 26 de junio de 2017 entró en vigor el nuevo Reglamento Europeo 848/2015, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia [1] —texto refundido— (en adelante: nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia, RPI o, en su acrónimo inglés EIR), quedando derogado el vigente Reglamento Europeo de insolvencia 1346/2000, de 29 de mayo[2]. El texto del nuevo Reglamento supone un gran avance en materia de insolvencia y restructuración empresarial dentro del marco europeo, debido, sobre todo, al «intento» de armonización que se desprende del nuevo texto refundido en materias como, por ejemplo: la competencia judicial internacional, la Ley aplicable, el reconocimiento recíproco de decisiones, la coordinación entre procedimientos principales y secundarios o, incluso, sobre los concursos de sociedades pertenecientes a un mismo grupo de empresas (arts. 56-60 RPI)[3].

Asimismo, a pesar de que algún comentarista ha manifestado —con cierta dosis de razón— que el nuevo Reglamento refundido promulgado en el año 2015 «ha llegado al límite de lo que efectivamente podría regular (al no incluir dicho Reglamento armonización sustantiva alguna)»[4], entendemos que, en la misma línea armonizadora de la Recomendación de la Comisión Europea emitida el 12 de marzo de 2014[5], sobre un nuevo enfoque frente al fracaso empresarial y la insolvencia (la cual sirvió de inspiración para algunos Estados miembros, pero que por otro lado, no fue seguida por muchos otros[6]), es ahora, cuando los legisladores de todos los Estados miembros deben proceder a efectuar —inexorablemente— las modificaciones de acompañamiento en sus respectivas normas nacionales para adaptarse al nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia (norma vinculante, de aplicación directa y de alcance general para todos los Estados Miembros[7]), para contribuir a la consolidación de la tan necesaria armonización en materia de insolvencia transfronteriza, sobre todo, para consolidar un sistema que realmente coadyuve a reestructurar deudores viables que atraviesen por dificultades económicas[8]. Si nos fijamos en el número de nuevos preceptos incluidos en el texto del nuevo Reglamento, dicha reforma supone una gran transformación del hasta ahora vigente Reglamento europeo de Insolvencia, puesto que el legislador europeo ha introducido hasta cuarenta y cinco (45) preceptos más de los que ya conformaban el actual[9]; en relación con lo anterior, a pesar de que el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia pueda seguir la misma estructura que presenta el aún vigente Reglamento Europeo del año 2000, en puridad, se trata de un nuevo texto refundido —mucho más completo y clarificador—, en el que se pretende reformar y «dar luz» a muchas de las cuestiones dudosas o conflictivas que se han venido planteando en la práctica a la hora de aplicar el todavía vigente Reglamento Europeo de Insolvencia 1346/2000. Como es sabido, el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia (848/2015), a pesar de ser una norma del alcance general y de aplicación directa en cada Estado miembro[10], se promulgó con una vacatio legis bastante amplia[11] que, presumiblemente, venía motivada por la necesidad de conceder un margen temporal —relativamente— amplio para que los Estados miembros pudieran ir adaptando sus normativas concursales nacionales. Por todo ello, teniendo en cuenta que el Reglamento ya entró en vigor[12], a continuación, trataremos de acercarnos a algunas de las novedades más destacadas que se introducen en el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia 848/2015, de 20 de mayo[13].

II. ALGUNAS NOVEDADES DEL NUEVO REGLAMENTO (UE) 848/2015, SOBRE PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA

El texto del nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia introduce diversas modificaciones e interesantes novedades con el objeto de resolver muchas de las incógnitas y lagunas que se ponían de manifiesto con la aplicación del vigente Reglamento Europeo de Insolvencia promulgado en el año 2000[14]. Entre las novedades más relevantes, destacan: i) la inclusión en el anexo A de los procedimientos preconcursales regulados en los Ordenamientos de los Estados miembros (art. 3.1 RPI); ii) se completa y se clarifica la noción de centro de los intereses principales del deudor (COMI)[15], que, como es sabido no venía definida —con mucha precisión— en el actual Reglamento Europeo 1346/2000[16]; iii) la efectiva coordinación entre los procedimientos secundarios y el procedimiento de insolvencia principal —universal—; iv) las nuevas normas sobre la publicidad de los procedimientos concursales en el marco europeo (art. 24 RPI) y, además, el legislador comunitario, consciente de que en el todavía vigente Reglamento Europeo de Insolvencia (1346/2000) no se contenía ninguna norma que regulara los concursos de los grupos de sociedades dentro del marco europeo —lo que venía generando cierta inseguridad jurídica y, sobre todo, mucha litigiosidad[17]—, introduce en el texto del nuevo Reglamento un capítulo dedicado al régimen legal para estos casos, con el objeto de garantizar, de algún modo, una mayor coordinación y, por ende, una mayor seguridad jurídica a la hora de tramitar concursos transfronterizos de sociedades mercantiles que formen parte de un mismo grupo empresarial (arts. 56 a 60 RPI)[18].

1.- Novedades en el ámbito de aplicación del nuevo Reglamento UE 848/2015

 Como es sabido, el anterior Reglamento europeo de insolvencia (1346/2000) no incluía en su anexo A, a los procedimientos preconcursales  previstos en los distintos Estados miembros, v. gr., en España: los acuerdos de refinanciación de la Disposición adicional 4ª o artículo 71 bis 1, la solicitud de preconcurso (artículo 5 bis), y, el acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 y ss.), previstos en el Derecho Concursal español[19]; en Italia: il concordato preventivo de la Legge Fallimentare italiana; en Reino Unido: el Scheme of arrangement inglés, etc.), puesto que no encajaban con la definición que se dispone en el artículo 1.1 del Reglamento del año 2000, que venía a establecer lo siguiente: «procedimientos colectivos fundados en el estado de insolvencia del deudor que implica desapoderamiento parcial o total de este último y nombramiento de un síndico»[20]. Lógicamente, la definición del precepto anterior no producía distorsión alguna con los procedimientos concursales stricto sensu, ya que en ellos se daba: i) el desapoderamiento predicado por la norma, ii) el nombramiento de un administrador concursal o síndico y, iii) la supervisión judicial[21]; sin embargo, la definición del artículo 1.1 del Reglamento Europeo de Insolvencia 1346/2000, no casaba bien con los procedimientos preconcursales y, por tanto, se excluían de su ámbito de aplicación y quedando en una especie de «limbo» jurídico es Europa[22], pues, i) no se fundan en el estado de insolvencia del deudor, ii) no se desapodera total o parcialmente al deudor y, iii) tampoco se nombra a un síndico o administrador concursal.

En virtud de todo lo anterior, en el anterior vigente Reglamento 1346/2000, las «instituciones» o, más bien, los procedimientos preconcursales previstos en los diferentes Estados miembros, no se contemplaban en su ámbito de aplicación, por ello, los mismos no podían beneficiarse del régimen de reconocimiento recíproco que se consagra en el mismo, pues, los efectos que pudieran desplegarse no tendrían eficacia «extraterritorial», es decir, tendrán alcance limitado o territorial, no pudiendo ser, por tanto, oponibles a otros acreedores que reclaman en otros Estados miembros[23]; v.gr.: en el caso de los Schemes of arrangement ingleses, hay autores que han sostenido que estas instituciones sometidas al Derecho inglés, no podrán ser oponibles en España, cuando la sociedad mercantil que interviene en dicho negocio tiene en España su centro principal de intereses (COMI), bien porque no cabe su reconocimiento por ninguna de la vías[24] que prevé el ordenamiento español en los casos en los que la sociedad no tiene un establecimiento en Inglaterra, o, porque, a pesar de tenerlo, los límites de la eficacia del Scheme lo hacen inoponible o limitado al ámbito nacional británico en las situaciones en las que se pueda llegar a alegarse[25]. A pesar de la anterior opinión, en la doctrina científica también existen posiciones contrapuestas, entendiendo que los Schemes of Arrangement ingleses no son contrarios al orden público español y, que, los efectos que despliegan los mismos podrían reconocerse, no tanto por la vía del reconocimiento procesal (al no ser los mismos decisiones o resoluciones susceptibles de ser reconocidas por esa vía), como por la vía del reconocimiento conflictual, siempre y cuando, la Ley británica sea la ley aplicable a dichos efectos, según las normas de conflicto[26].

El nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia rompe con todo lo anterior, y viene a introducir una nueva definición —más amplia— en su artículo 1.1, cuya entrada en vigor «resolverá», de alguna manera, el problema que se plantea con el aún vigente Reglamento Europeo de Insolvencia del año 2000. Según la nueva definición del artículo 1.1 del nuevo Reglamento (UE) 848/2015, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia, será de aplicación a «(…) los procedimientos colectivos públicos, incluidos los procedimientos provisionales, regulados en la legislación en materia de insolvencia, y en los que, a efectos de rescate, reestructuración de la deuda, reorganización o liquidación i) se desapodere a un deudor total o parcialmente de sus bienes y se nombre a un administrador concursal; ii) los bienes y negocios del deudor se sometan a control o supervisión judicial o, iii) un órgano jurisdiccional acuerde, o se establezca por ministerio de la ley, una suspensión temporal  de los procedimientos de ejecución individual para facilitar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, siempre que los procedimientos en los que se acuerde la suspensión prevean medidas adecuadas para proteger el conjunto de los acreedores y, en caso de que no se alcance un acuerdo, sean previos a uno de los procedimientos a los que hacen referencia las letras a) o b). En los casos en los que los procedimientos a que se refiere el presente apartado puedan iniciarse en situaciones en las que únicamente existe una probabilidad de insolvencia, su propósito será evitar la insolvencia del deudor o el cese de la actividad del deudor. Los procedimientos a que se refiere el presente apartado se enumeran en el Anexo A» (art. 1.1 RPI 848/2015).

En principio, la anterior definición del articulo 1.1 del nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia, que entró en vigor el 26 de junio, alcanza tanto a los procedimientos concursales stricto sensu como a los procedimientos «híbridos» (hybrid proceedings) o «preconcursales» (al esgrimir la expresión: «los procedimientos colectivos públicos, incluidos los procedimientos provisionales, cuyo objeto sea el rescate, la reestructuración o la reorganización»)[27], aunque es cierto que, también se excluyen algunos «procedimientos preconcursales[28]» regulados en otros Estados miembros distintos al Estado español que, en principio, se presentaban como potenciales «candidatos» a ser incluidos en el Anexo A del nuevo Reglamento, como, por ejemplo, los schemes of arrangement ingleses que, como ya hemos adelantado, no han sido incluidos en el Anexo A del nuevo Reglamento debido, entre otros motivos, a que estos últimos están regulados en la norma societaria inglesa: la Companies Act del año 2006, y, además, no son intrumentos basados exclusivamente en el Derecho concursal para dar —exclusivamente— tratamiento a las situaciones de insolvencia o preinsolvencia de los deudores, sino que, éstos, además, pueden tener diversos fines dentro de la disciplina societaria. Por todo ello, según lo sostenido por la doctrina científica[29], se pone de manifiesto la «prudencia» que hay que mantener en estos casos, al plantearse ciertas dudas interpretativas, debido a las dificultades que se presentan a la hora de «delimitar» lo preconcursal de lo meramente societario o, lo perteneciente al Derecho contractual.

En este ámbito, hay que resaltar que, como bien prescribe el artículo 1.1 del nuevo Reglamento Europeo de insolvencia, «se reconoce a los procedimientos colectivos públicos, incluidos los procedimientos provisionales, cuyo objeto sea el rescate, la reestructuración o la reorganización», por lo que, todos los procedimientos colectivos que no sean públicos (que sean confidenciales o con carácter reservado), es decir, aquellos que no estén sometidos a publicidad, de modo que todo acreedor pueda conocer que se han incoado dichos procedimientos y, aquellos puedan tener, en su caso, medios de defensa ante el mismo, v., gr., en el Derecho concursal español: la comunicación de negociaciones y sus efectos con carácter reservado o confidencial (art. 5 bis 3 LC[30]), no podrá beneficiarse de la aplicación de todas de las disposiciones del nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia, y, por ende, sus efectos no se podrían extender extraterritorialmente, ni serían oponibles en otros Estados miembros distintos del Estado español: sus efectos serían solamente territoriales[31].

Ante tal situación, todo deudor que vaya a solicitar la comunicación de negociaciones para negociar con los acreedores en España (ex art. 5 bis LC), sobre todo, aquellos que puedan verse afectados por un procedimiento «colectivo» de insolvencia transfronteriza de los definidos por el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia (art. 1.1 RPI), deberá meditar «estratégicamente» —y con mucha prudencia— si opta por solicitar el «carácter reservado» de la comunicación de negociaciones ex art. 5 bis 3 LC, puesto que, si así lo hace, podría ver como dicha comunicación de negociaciones solicitada ante Juez competente para la declaración de concurso del deudor en el Estado español (art. 5 bis 1 LC), al no ser un procedimiento público, rectius: sometidos a publicidad (por haber adquirido carácter confidencial o reservado —ex art. 5 bis 3 LC—), no se beneficiará, en ningún caso, de la posibilidad de extender sus efectos a otro Estado miembro (extraterritorialidad), y, por tanto, los efectos que se despliega la solicitud de preconcurso no podrá ser oponible fuera del Estado español a ningún tercero, pues, el nuevo Reglamento europeo de Insolvencia no se aplica a los procedimientos confidenciales (considerando 13º RPI[32]); en este sentido, como recientemente se ha dicho, el legislador europeo ha ponderado por un lado: i) el interés que pueda tener un acreedor y ciertos acreedores en llevar a cabo de forma confidencial o reservada sus negociaciones y, por otro lado, el interés en que los acreedores ajenos a las negociaciones se vean perjudicados por algo que no conocen[33]. Asimismo, para que el deudor anterior pudiera beneficiarse del reconocimiento recíproco que se consagra en el nuevo Reglamento de Insolvencia, sería preciso que dicha solicitud, en la que se comunica el inicio de negociaciones con los acreedores, estuviera sometida a publicidad (considerando 13º RPI[34]), de tal manera que los acreedores pudieran tener conocimiento de la apertura del procedimiento para intervenir en el mismo o impugnar la competencia judicial internacional (art. 5 RPI)[35].

En este sentido, la promulgación del nuevo Reglamento UE 848/2015, de 20 de mayo, supuso que el Gobierno español, una vez materializadas las oportunas reformas de acompañamiento o adaptación de la Ley Concursal española, solicitase a la Comisión Europea la inclusión en el Anexo A[36], de tres nuevos procedimientos preconcursales (o híbridos) que, de manera discutible «encajan» con la nueva definición del artículo 1.1 del nuevo Reglamento[37]: «i) procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación; ii) procedimiento de acuerdos extrajudiciales de pago; iii) procedimientos de negociación pública para la consecución de acuerdos de refinanciación colectivos, acuerdos de refinanciación homologados y propuestas anticipadas de convenio». A pesar de las críticas que rápidamente puso de manifiesto la doctrina[38] sobre el discutible acomodo de los tres procedimientos en la definición de «procedimiento concursal» que introduce el artículo 1.1 del nuevo Reglamento europeo de Insolvencia de 2015 (a nuestro juicio sólo encajaría en dicha definición la denominada «comunicación del inicio de negociaciones» —ex art. 5 bis LC—[39]), pero, lo cierto es que, la efectiva inclusión de los mismos en el Anexo A, zanjaba cualquier debate sobre la cuestión, superándose todo vicio o dificultad que se pudiera plantear desde un punto de vista conceptual[40].

A pesar de ello, como es obvio, la —efectiva— inclusión de los tres «procedimientos preconcursales» españoles en el Anexo A del nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia que recientemente entró en vigor, supone que todas las disposiciones del nuevo Reglamento UE 848/2015, de 20 de mayo, serán de aplicación a: i) los acuerdos de refinanciación (Disp. Ad. 4ª y art. 71 bis 1 LC); ii) los acuerdos extrajudiciales de pagos (arts. 231 y ss. LC); y, iii) la solicitud de comunicación de las negociaciones y sus efectos (at. 5 bis LC), adquiriendo éstos eficacia extraterritorial y, por consecuencia, todos sus efectos serán reconocidos y, a pesar de la polémica o debate doctrinal existente en la doctrina sobre si los tres institutos anteriores son o no un procedimiento subsumible en la definición del artículo 1.1 RPI, éstos podrán ser oponibles en otros Estados miembros del marco comunitario, al ser finalmente incluidos en el Anexo A[41].

2.- Novedades destacadas en materia de competencia judicial internacional y sobre el Centro de Intereses Principales (COMI o CIP) en el procedimiento principal

 La competencia judicial internacional de los Tribunales para abrir un procedimiento de insolvencia (procedimiento principal con carácter o alcance universal) se atribuye a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de intereses principales del deudor, se sigue regulando en el artículo 3.1 del nuevo Reglamento UE 848/2015, y, si leemos con detenimiento el contenido de dicho precepto, nos damos cuenta de que las reglas para determinar la competencia judicial internacional no han sido modificadas en el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia de 2015. En este sentido, al igual que dispone nuestra Ley Concursal (art. 10.1)[42], el nuevo Reglamento Europeo de insolvencia atribuye competencia judicial para abrir un procedimiento de insolvencia «al Estado miembro donde el deudor tenga su centro de intereses principales» —COMI o CIP— (art. 3.1). En este sentido, debemos recordar que  a pesar de que el artículo 10.1 de la Ley Concursal es una norma de competencia judicial interna (nacional) y no una norma de Derecho Internacional, éste tomaba el concepto autónomo[43] de «centro de intereses principales del deudor» (COMI) previsto en el considerando 13º del Reglamento Europeo de Insolvencia 1346/2000, y, posteriormente el artículo 3.1 del nuevo Reglamento Europeo 848/2015, reproduce, de alguna manera, aunque con ciertas diferencias, el concepto de centro de intereses principales (COMI) del considerando 13º del vigente Reglamento 1346/2000, de 20 de mayo: «(…) El centro de intereses principales será el lugar en el que el deudor lleve a cabo de manera habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses».

En los casos de las sociedades y las personas jurídicas, se presumirá que su COMI es, salvo prueba en contrario, su domicilio social (art 3.1-II RPI). Aunque esta presunción sólo será válida si el deudor no ha realizado un traslado de domicilio social en los tres meses anteriores a la declaración de apertura del procedimiento de insolvencia (art. 3.1-II RPI). En definitiva, el COMI del deudor debe identificarse con el lugar donde se administran los intereses del deudor, es decir, aquel lugar donde se lleva a cabo la gestión y la dirección efectiva de la compañía (toma de decisiones efectivas), que no tiene por qué coincidir con el estado o el territorio donde efectivamente tenga localizada su actividad o sus bienes (considerando 30º RPI)[44].

En aras a facilitar la determinación del COMI, el propio precepto prevé, para reducir las dificultades de prueba a la hora de determinar el COMI del deudor, tres presunciones iuris tantum: i) se presume que, en el caso de sociedades, su centro de intereses principales es el lugar de donde tiene su domicilio social; ii) para el caso de los profesionales o trabajadores autónomos, se presumirá, salvo prueba en contrario, que es lugar de su centro principal de actividad; y, iii) en lo que respecta a las demás personas físicas, se presume que, salvo prueba en contrario, su COMI se determinará en el lugar de su residencia habitual. Sin embargo, en este sentido, las presunciones segunda y la tercera, no son fáciles de probar, es decir, existirán mayores dificultades a la hora de determinar la residencia habitual de una persona física, al igual que ocurre con la prueba del centro principal de actividad, debido a que ambas no están definidas en el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia; por ello, según la opinión de la doctrina hubiera sido más deseable intentar la delimitación o identificación del COMI de las personas físicas, que, en su caso, si viene definido en el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia (art. 3.1 RPI)[45].

Con respecto a la determinación del centro de intereses principales (COMI), se había detectado en la práctica lo que se conoce como los «traslados oportunistas del mismo (forum shopping)» en busca de un ordenamiento jurídico más flexible que permita llevar a cabo operaciones de refinanciación de una forma más desjudicializada. Ante estas situaciones el nuevo Reglamento UE 848/2015, sobre procedimientos de insolvencia, ha introducidos diversos mecanismos para prevenir actuaciones interesadas o traslados estratégicos de forum shopping. En primer lugar, se refuerza el control de la competencia judicial internacional y, ii) se introduce la posibilidad, tanto al deudor como a los acreedores, de impugnar, ante un tribunal, la resolución por la que se da apertura a un procedimiento de insolvencia, por falta de competencia judicial internacional (ex art. 5 RPI).

Las nuevas reglas para controlar la competencia judicial internacional introducidas por el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia, vienen a garantizar que, en todo caso, el concurso se abra en el Estado miembro donde efectivamente se encuentra localizado el COMI del deudor[46]. En el Reglamento Europeo de Insolvencia 1346/2000, no se preveían normas sobre mecanismos de control de la competencia judicial internacional ni sobre el Derecho de impugnación del deudor o de los propios los acreedores; ante la falta de regulación expresa en dicho Reglamento, cada Estado solía establecer soluciones diversas en dichas materias[47]. Para romper con el incompleto modelo anterior y, en aras de no hacer quebrar la deseada seguridad jurídica invocada por los operadores jurídicos y tan necesaria en la disciplina iusinternacionalprivatista el nuevo Reglamento introduce un nuevo régimen legal homogéneo que establece una verdadera obligación de legal de controlar o, examinar ex officio la competencia judicial internacional (ex art. 4 RPI) y, el derecho de impugnación del deudor y de los acreedores (art. 5 RPI)[48].

Competencia judicial internacional

En lo que respecta al control de la competencia judicial internacional, el tribunal deberá controlar ex officio que es competente para abrir el procedimiento de insolvencia (art. 3 RPI)[49]: en la resolución por que la que se declare la apertura del procedimiento, el juez deberá motivar el criterio por el cual se considera competente, aunque este control ex officio no significa que el tribunal deba investigar de oficio los hechos que fundamentan su competencia[50], puesto que estos ya son ofrecidos por las partes, y éste los hace suyos por el principio de adquisición procesal; a pesar de lo anterior, si el juez tiene dudas sobre el «acervo» probatorio aportado por el deudor con el objeto de acreditar todos los extremos, podría exigirle que suministre pruebas adicionales (considerando 32º RPI). Este mecanismo será aplicable tanto a los procedimientos de insolvencia que se abran por autoridad judicial como a los procedimientos en los que no intervenga autoridad judicial, en los que se podría encomendar el control al órgano de Administración Concursal (art. 4.2 RPI)[51].

Por otro lado, el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia de 2015, introduce la posibilidad de que el deudor insolvente o los propios acreedores puedan impugnar la declaración judicial de apertura del procedimiento por falta de competencia judicial internacional. En este sentido, el artículo 5 del nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia, tanto el deudor como cualquier acreedor interesado estarían legitimados para impugnar ante un tribunal o ante una autoridad competente de facultada para abrir un procedimiento de insolvencia (art. 2.6 RPI) la falta de competencia judicial internacional (art. 5.1 RPI). En relación con lo anterior, hay que decir que en términos generales en todo procedimiento de insolvencia —ya sea nacional o transfronterizo— la publicidad de la resolución procesal por la que da apertura a un procedimiento es esencial a la hora de garantizar los derechos de los acreedores frente a ese deudor declarado judicialmente en estado de insolvencia, por eso, el Reglamento Europeo de Insolvencia de 2015, introduce y resalta la importancia de dar publicidad en los Registros Públicos creados por los Estados miembros para que la información de dichos procedimientos: i) fecha de apertura; ii) órgano jurisdiccional que ha procedido a dar apertura al mismo, y, iii) el número de referencia del mismo, sirva como instrumento  para garantizar, de algún modo, que los acreedores puedan impugnar dicha resolución, al entender que existe una falta de competencia judicial internacional (arts. 5.1 y 2.6 RPI). La entrada en vigor de estos dos mecanismos de refuerzo para asegurar que los procedimientos de insolvencia sujetos al nuevo Reglamento UE 848/2015, de 20 de mayo, se abren en el Estado miembro donde efectivamente se encuentra el COMI del deudor, son instrumentos que deberían ser introducidos por los Estados miembros en sus respectivas normativas concursales nacionales, para conseguir una correcta armonización en dichas materias que, de alguna manera, garantizara la deseada seguridad jurídica[52].

En otro orden de cosas, el nuevo Reglamento de Insolvencia de 2015, no regula la necesidad de acreditar un mínimo periodo de localización del centro de intereses principales para poder atribuir competencia a los tribunales del lugar donde se encuentre localizado dicho COMI, sino que el nuevo texto prevé lo que la doctrina ha venido a denominar: «el periodo sospechoso[53]», que se concreta en el periodo temporal mínimo que debe pasar para que se puedan aplicar las presunciones aplicables a la determinación y localización efectiva del COMI (art. 3.1 II, III y IV RPI)[54].

El nuevo Reglamento exige que cuando un deudor traslade su domicilio social de un Estado miembro inicial a otro Estado miembro, si éste solicitara seguidamente a los pocos días del cambio, el concurso voluntario en este segundo Estado, dicha solicitud plantearía problemas, al no aplicarse la presunción iuris tantum de localizar su COMI a favor del domicilio social de la persona jurídica (ex art. 3.1 II RPI), puesto que, el cambio de domicilio social se ha realizado dentro de los tres meses anteriores a la solicitud de apertura del concurso voluntario (art. 3.1 II RPI)[55]. Sin embargo, si un deudor traslada de forma veraz y estable su COMI a otro Estado miembro, informando debidamente a los acredores de su nueva ubicación, en la que llevará a cabo la gestión y administración de sus intereses de forma habitual y reconocible por terceros, se podrá afirmar que su COMI se localiza en ese Estado miembro nuevo y, si al cabo de un tiempo de estar allí instalado, solicita el concurso voluntario, se podrá abrir el procedimiento en dicho Estado, al considerarse que, el deudor administra y gestiona —efectivamente— sus intereses en el mismo de forma habitual —continuada o estable— y reconocible por los terceros (considerando 28 º RPI)[56]. Tampoco se aplicará la presunción iuris tantum a favor del «centro principal de actividad» a los efectos de localizar el COMI de la persona física que realiza actividad mercantil o profesional, si dicha persona física trasladó el centro principal de actividad dentro de los tres meses anteriores a la solicitud de la apertura del procedimiento de insolvencia (art. 3.1 III RPI). En lo que respecta a las demás personas físicas (particulares), tampoco será de aplicación la presunción iuris tantum a favor de la residencia habitual a la hora de localizar y determinar el efectivo COMI de dicho deudor, si la residencia habitual del deudor persona física ha sido trasladada a otro Estado miembro dentro de los seis meses anteriores a la solicitud de concurso voluntario instada en el segundo Estado (art. 3.1 IV RPI)[57].

Asimismo, en cuanto al alcance y la limitación de la competencia del juez que conoce del concurso transfronterizo en territorio UE, el considerando 6º del Reglamento Europeo de Insolvencia 1346/2000, en virtud del principio de proporcionalidad venía a establecer que la competencia del juez que conocía del concurso pivotaba sobre una vis attractiva concursal más bien limitada o rígida. El nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia del año 2015 incluye en su texto el considerando 6º del Reglamento Europeo 1346/2000 y, además, dota de una mayor extensión a la competencia judicial internacional, reforzando la vis attractiva concursal del juzgador competente para dar apertura al procedimiento de insolvencia, siendo competente también para conocer de cualquier acción que se derive directamente del procedimiento de insolvencia en curso, o que guarde estrecha vinculación con éste, como pudieran ser las acciones revocatorias concursales (art. 6 RPI), o las acciones derivadas del cumplimiento de las obligaciones que devengan durante la tramitación del procedimiento de insolvencia, como pudieran ser los pagos anticipados de las costas procesales (considerando 35º RPI)[58]. Según lo que establece el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia, las acciones dirigidas al cumplimiento de las obligaciones dimanantes de contratos suscritos por el deudor antes de la apertura del concurso voluntario no estarían, por tanto, en estrecha vinculación con el procedimiento de insolvencia principal, pero se podría dar el caso de que este tipo de acciones anteriores a la apertura de la declaración del procedimiento de insolvencia, guarden relación con otras acciones generales basadas en el Derecho Civil y Mercantil, y, por tanto, el  órgano de administración concursal podría acumular ambas acciones e interponer la demanda en el lugar del domicilio del demandado, si, a su juicio, considerase más eficaz litigar en dicho foro[59] (considerando 35º RPI).

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[1] En el año 2012 el Parlamento Europeo solicitó a la Comisión Europea que estudiara la posibilidad de armonizar ciertos aspectos de la normativa de reestructuraciones e insolvencias, y, la misma, tras un primer estudio se convenció de que era necesaria una urgente armonización de ciertos aspectos del Derecho de las reestructuraciones e insolvencias, por ello, el 12 de diciembre de 2012 presentó en Estrasburgo una Propuesta de Reglamento del parlamento Europeo y del Consejo COM (2012) 744 final, por la que se modificaba el Reglamento (CE) 1346/2000, de 29 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia. sobre la cuestión en el año 2012 (COM 2012) 724, 12 de diciembre. Posteriormente, al cabo de dos años, el 12 de marzo de 2014, la Comisión Europea emitió una Recomendación —no vinculante— sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (2014/135/UE), que se centraba, principalmente, en modificar, armonizar y reconstruir un Derecho Preconcursal homogéneo que otorgara una mayor coherencia a los procedimientos sujetos al Reglamento Europeo de Insolvencia. Finalmente, en el año 2015, fruto de la recomendación de la Comisión (2014/135/UE), el Parlamento Europeo y el Consejo promulgaban el nuevo Reglamento UE 848/2015, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia que vino a consolidar, de alguna manera, la tan deseada armonización invocada desde años anteriores por el Parlamento Europeo.

[2] El Reglamento (CE) 1346/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia.

[3] Véase el capítulo V (artículos 56 a 60) del Reglamento UE 848/2015, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia.

[4] THERY MARTÍ, A., «Reestructuraciones e insolvencias: la encrucijada de la armonización europea (1)», en RdCyP, n. º 24, 2006, p. 2.

[5] CARPUS-CARCEA, M., «La recomendación de la Comisión Europea sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial», en RdCyP, n. º 22, 2015, pp. 299 y ss., concretamente p. 301, donde dicha autora concluía que la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, supuso un importante primer paso en la dirección de desarrollar procedimientos modernos y eficientes a disposición de deudores y acreedores, con independencia de su ubicación en la Unión Europea; también, véase PACCHI, S., La Raccomandazione della Commissione Ue su un nuovo approccio all’insolvenza anche alla luce di una prima lettura del regolamento UE n. 848/15 sulle procedure di insolvenza, in www.falliemntiesocietà.it

[6] THERY MARTÍ, A., «Reestructuraciones e insolvencias…», op. cit., p. 2.

[7] MANGAS MARTÍN, A./LIÑÁN NOGUERAS, D.J., Instituciones y Derecho de la Unión, ed. Tecnos, Madrid, 2005, pp. 374-375.

[8] CARPUS-CARCEA, M., «La recomendación de la Comisión Europea…», op., cit., pp. 299.

[9] El nuevo texto del Reglamento Europeo 848/2015, del Parlamento Europeo y del Conejo, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia, contiene noventa y dos (92) artículos, casi el doble de artículos que el Reglamento Europeo 1346/2000, de 20 de mayo, que contiene cuarenta y siete (47) artículos.

[10] El Reglamento Comunitario es uno de los actos vinculantes del Derecho Comunitario y por tanto se trata de una norma obligatoria, de alcance general, que es directamente aplicable en cada Estado miembro (art. 249 TCE), véase MANGAS MARTÍN, A./LIÑÁN NOGUERAS, D.J., Instituciones y Derecho de la Unión…, op., cit., pp. 362-366. El Reglamento Comunitario es uno de los actos vinculantes del Derecho Comunitario y por tanto se trata de una norma obligatoria, de alcance general, que es directamente aplicable en todos los Estados miembros (art. 249 TCE).

[11] En virtud del artículo 84 del Reglamento (UE) 848/2015, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia, que viene a regular el ámbito de aplicación temporal del mismo, prevé que las disposiciones de dicho Reglamento serán de aplicación a los procedimientos de insolvencia que se abran después del día 26 de junio de 2017.

[12] Vid., el ámbito de aplicación temporal del Reglamento Europeo de Insolvencia 848/2015, de 20 de mayo, en la nota anterior.

[13] El nuevo Reglamento (UE) 848/2015, de 20 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre procedimientos de insolvencia.

[14] El Reglamento (CE) 1346/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia que está en vigor hasta el próximo 26 de junio que entra en vigor el nuevo Reglamento UE 848/2015 de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia.

[15] Vid. El artículo 3. 1º y 2º y el Considerando 28º del Nuevo Reglamento UE 848/2015, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 20 de mayo, en los que se desarrolla y se completa la nueva definición del centro de intereses principales (COMI).

[16] VIRGÓS SORIANO, M., «The European Community Convention on Insolvency Proceedings: an Insider´s View», in Forum Internationale, n. º 25, march, 1998, p. 13, cit. CALVO CARAVACA, A.L./ CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho Concursal Internacional, ed. Colex, Madrid, 2004, p. 87.

[17] DE MIGUEL ASENSIO, P.A., «La evolución del régimen europeo…», op., cit., pp. 6-7.

[18] PÉREZ BENITEZ, J.J., «Incidencia de la normativa y jurisprudencia comunitaria sobre insolvencia. El nuevo reglamento europeo 848/2015, sobre procedimientos de insolvencia, en HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Mª.M., (dir.), AA. VV., Las Administraciones Públicas en el Concurso, ed. Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, p. 840-845.

[19] TORRALBA MENDIOLA, E., «La reforma del Reglamento 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia», en RdCyP, n. º 19, 2013, pp. 1-2. Como pone de manifiesto la autora, tampoco están recogidos otros procedimientos preconcursales de otros Estados, como, por ejemplo: il concordato preventivo de la Legge Fallimentare italiana, Schemes of arrangement ingleses, etc.),

[20] Vid las condiciones que debían concurrir en los procedimientos de insolvencia incluidos en el Anexo A, reguladas en el artículo 1.1 del Reglamento CE 1346/2000, de 29 de Mayo, sobre procedimientos de insolvencia en el trabajo de VIRGÓS SORIANO, M./GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., Comentario al Reglamento…, op., cit., p. 35.

[21] PÉREZ BENITEZ, J.J., «Incidencia de la normativa y jurisprudencia comunitaria sobre insolvencia…», op., cit., p. 814.

[22] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «Los procedimientos pre-concursales en el reglamento europeo de insolvencia apuntes sobre el nuevo régimen», en RdCyP, n.º 22, 2015, p. 97.

[23] Vid. TORRALBA MENDIOLA, E., «La reforma del Reglamento…», op., cit., pp. 1-2.

[24] Las vías por las que se podría intentar el reconocimiento de un Scheme of Arrangement inglés en el Ordenamiento jurídico español sería: i) por la vía del exequatur (vía procesal), aunque, a priori, esta vía hay que descartarla porque el exequatur es un procedimiento español cuyo objeto es el reconocimiento de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, en el ámbito de la jurisdicción contenciosa, por lo tanto, por esta vía, entendemos que no procede reconocer un Schemes, puesto que el procedimiento de homologación del scheme (jurisdicción voluntaria) llevado a cabo por el juez inglés y su resolución o decisión no encajan dentro del ámbito de las decisiones judiciales susceptibles de ser reconocidas a través del procedimiento del exequatur español; ii) por el reconocimiento conflictual.

[25] CARRASCO PERERA, Á./TORRALBA MENDIOLA, E., «Schemes of arrangement´ ingleses para sociedades españolas: una crítica», en RdCyP, n º 14, 2011, p. 362.

[26] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «La eficacia en España de los Schemes of arrangement ingleses», en RdCyP, n. º 13, 2010, pp. 383 y ss., concretamente p. 396.

[27] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo reglamento europeo de insolvencia: cuestiones seleccionadas (1), en RdCyP, n. º 26, 2017, p. 18; THERY MARTÍ, A., «Reestructuraciones e insolvencias…», op., cit., pp. 1-2.

[28] Además de los ya conocidos Schemes of arrengements ingleses, también, por diversos motivos, han sido excluidos del Anexo A del nuevo Reglamento, otros procedimientos preconcursales o híbridos, como, por ejemplo: los «paraguas» protectores alemanes «Der Shutzschirm», regulados en la Sección 270 b InsO) o, el procedimiento preventivo francés: «Mandat ad hoc» francés, en el que el presidente del tribunal nombra un administrador ad hoc. Sobre los procedimientos preconcursales o híbridos no incluidos en el Anexo del nuevo Reglamento, véase el trabajo de WINDSOR, J., «El nuevo reglamento de Insolvencia: acuerdos de reestructuración y traslado abusivo del centro de intereses principales (1)», en RdCyP, n º 26, 2017, pp. 313-324, en el que se aborda un interesante debate explicando las razones técnicas y prácticas por las que, presumiblemente, se excluyen del Anexo A los Schemes of Arrengements ingleses.

[29] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia (II): ámbito de aplicación», en [http://almacendederecho.org/el-nuevo-reglamento-europeo-de-insolvencia-ii-ambito-de-aplicacion/]; (consultado en marzo 2017).

[30] Se trata de la posibilidad que concede el artículo 5 bis 3 de la Ley Concursal española, que prevé la facultad del deudor para solicitar la comunicación de negociaciones con carácter reservado o confidencial, vid., el inciso de dicho precepto: «(…) Caso de solicitar expresamente el deudor el carácter reservado de la comunicación de negociaciones, no se ordenará la publicación del extracto de la resolución. El deudor podrá solicitar el levantamiento del carácter reservado de la comunicación en cualquier momento».

[31] PULGAR EZQUERRA, J., Preconcursalidad y reestructuración empresarial: acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, ed. La Ley, Madrid, 2016, pp. 620-622.

[32] El considerando 12º del nuevo Reglamento Europeo CE 848/2015, del Parlamento Europeo dispone lo siguiente: «El presente Reglamento debe aplicarse a los procedimientos cuya apertura esté sujeta a publicidad con el fin de permitir a los acreedores conocer los procedimientos y presentar sus créditos, asegurando de ese modo el carácter colectivo de los procedimientos, y con el fin de ofrecer a los acreedores la posibilidad de impugnar la competencia del órgano jurisdiccional que los haya abierto».

[33] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento Europeo sobre…», op., cit., p. 19.

[34] El considerando 13º del nuevo Reglamento UE 848/2015, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo, dispone que: «En consecuencia, deben excluirse del ámbito de aplicación del presente Reglamento los procedimientos de insolvencia que tengan carácter confidencial. Aunque tales procedimientos pueden desempeñar un papel importante en algunos Estados miembros, su confidencialidad hace imposible que un acreedor o un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro pueda saber que se ha abierto un procedimiento de este tipo, por lo que resulta difícil garantizar el reconocimiento de sus efectos en toda la Unión».

[35] En este sentido vid., GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «Los procedimientos pre-concursales en el Reglamento Europeo de Insolvencia: Apuntes sobre el nuevo régimen», en RdCyP, n. º 22, 2015, pp. 98-99; GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento Europeo sobre…», op., cit., p. 19; HERRERO DE EGAÑA, J.Mª., «La reforma del Reglamento Europeo de Insolvencia», en en ROJO-CAMPUZANO (coords.), AA. VV., Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán. Liber Amicorum, tomo 2, ed. Tirant Lo Blanch Concursal, Valencia, 2015, pp. 2508-2525; PÉREZ BENITEZ, J.J., «Incidencia de la normativa y jurisprudencia comunitaria sobre insolvencia. El nuevo reglamento europeo 848/2015, sobre procedimientos de insolvencia, en HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Mª.M., (dir.), AA. VV., Las Administraciones Públicas en el Concurso, ed. Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, p. 817.

[36] En el Anexo A del Reglamento UE 848/2015, de 20 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia, el Estado español tiene comunicado cuatro procedimientos que entran dentro del ámbito de aplicación de dicho Reglamento: «i) el concurso; ii) procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación; iii) procedimiento de acuerdos extrajudiciales de pago; iv) procedimientos de negociación pública para la consecución de acuerdos de refinanciación colectivos, acuerdos de refinanciación homologados y propuestas anticipadas de convenio».

[37] El artículo 1.1 del nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia 848/2015 dispone lo siguiente: «1. El presente Reglamento se aplicará a los procedimientos colectivos públicos, incluidos los procedimientos provisionales, regulados en la legislación en materia de insolvencia y en los que, a efectos de rescate, reestructuración de la deuda, reorganización o liquidación, a) se desapodere a un deudor total o parcialmente de sus bienes y se nombre a un administrador concursal; b) los bienes y negocios de un deudor se sometan a control o supervisión judicial, o c) un órgano jurisdiccional acuerde, o se establezca por ministerio de la ley, una suspensión temporal de los procedimientos de ejecución individual para facilitar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, siempre que los procedimientos en los que se acuerde la suspensión prevean medidas adecuadas para proteger al conjunto de los acreedores y, en caso de que no se alcance un acuerdo, sean previos a uno de los procedimientos a los que hacen referencia las letras a) o b). En los casos en los que los procedimientos a que se refiere el presente apartado puedan iniciarse en situaciones en las que únicamente existe una probabilidad de insolvencia, su propósito será evitar la insolvencia del deudor o el cese de su actividad. Los procedimientos a que se refiere el presente apartado se enumeran en el anexo A. 2. El presente Reglamento no se aplicará a los procedimientos a que se refiere el apartado 1 relativos a: a) empresas de seguros; b) entidades de crédito; c) empresas de inversión y otras empresas y entidades en la medida en que se incluyan en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/24/CE, ni a d) organismos de inversión colectiva». Sobre este particular exponen sus reservas GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «Los procedimientos pre-concursales en el Reglamento Europeo…, op. cit., pp. 102-103; también, en este sentido véase CARRASCO PERERA, Á., «Los procedimientos de preinsolvencia en el Reglamento europeo de insolvencia: el caso español», en Análisis GA&P, septiembre, 2015, pp. 1-2.

[38] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «Los procedimientos pre-concursales e el Reglamento Europeo…», op. cit., pp. 102-103; CARRASCO PERERA, Á., «Los procedimientos de preinsolvencia en el Reglamento europeo…», op., cit., pp. 1-2.

[39] Como acertadamente apuntaba el profesor GARCIMARTÍN al poco de promulgarse el nuevo Reglamento de Insolvencia, los acuerdos de refinanciación homologados (Disp. Ad. 4ª LC) no encajaban por sí solos dentro de la definición del artículo 1.1 del Reglamento 848/2015. Sólo podrían entender como un procedimiento preconcursal si se vinculan a la comunicación de negociaciones

[40] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «Los procedimientos pre-concursales en el reglamento europeo de insolvencia: apuntes sobre el nuevo régimen», en RdCyP, n º. 22, 2015, p. 102.

[41] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «Los procedimientos pre-concursales e el Reglamento Europeo…», op. cit., pp. 102-103; CARRASCO PERERA, Á., «Los procedimientos de preinsolvencia en el Reglamento europeo…», op., cit., pp. 1-2.

[42] VIRGÓS SORIANO, M., «Competencia judicial y territorial», (art. 10), en ROJO-BELTRÁN (dirs.), AA. VV., Comentario de la Ley Concursal, ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 325-326.

[43] El concepto de Centro de Intereses Principales (COMI o CIP) de un deudor, previsto en el considerando 13º del todavía vigente Reglamento Europeo de Insolvencia 1346/2000, es un concepto «autónomo» del propio Reglamento, que goza de un significado autónomo e independiente de los Derechos nacionales. Vid. VIRGÓS M./GARCIMARTÍN, F.J., Comentario al Reglamento Europeo de Insolvencia, ed. Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2003, p. 45.

[44] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento europeo…», op. cit., p. 10

[45] Ibídem, p. 11.

[46] Ibídem, pp. 10-11.

[47] Ibídem, p. 11.

[48] Ibídem, p. 11.

[49] Ibídem, p. 11

[50] Ibídem, p. 11.

[51] Ibídem, p. 11.

[52] Ibídem, p. 11.

[53] Así lo denomina el profesor GARCÍMARTÍN ALFÉREZ, el periodo sospechoso es aquél que recoge el artículo 3.1-II, III y IV del nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia (848/2015), que es aquel periodo mínimo que debe haber pasado desde que se produce el traslado efectivo hasta que se solicita la declaración de apertura del procedimiento de insolvencia principal, para que se puedan aplicar las presunciones iuris tantum, a la hora de determinar la competencia judicial internacional de los tribunales de un Estado miembro para proceder a la apertura de un procedimiento principal de insolvencia. Vid. GARCIMARTÍN, F.J., «El nuevo Reglamento Europeo…», op., p. 28

[54] GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F.J., «El nuevo Reglamento europeo…», op. cit., pp. 11-12.

[55] Ibídem., p. 12.

[56] Ibídem, op. cit., p. 28., como bien expone dicho autor los traslados genuinos o real y perceptible por todos están

[57] Ibídem, p. 12.

[58] Ibídem, p. 13.

[59] Un claro ejemplo de estas acumulaciones podría ser cuando el órgano de administración concursal pretende ejercitar una acción basada en el Derecho de insolvencia por presunta responsabilidad de un administrador social junto a otra acción basada en el Derecho de sociedades o en el Derecho general en materia de responsabilidad civil (considerando 35º in fine RIP).