Recuperación de la posesión de bien inmueble ante una ocupación ilegal: problemática actual

• Por Julio J. Naveira Manteiga, abogado experto en Derecho Inmobiliario, vicepresidente del Consejo de la Abogacía Catalana y vicesecretario de Servicios Jurídicos del Consejo General de la Abogacía Española

@NaveiraJulio

I.- INTRODUCCIÓN

Cuando hablamos de OCUPACION ILEGAL de Bienes Inmuebles hacemos referencia a cualquier ocupación de Bien Inmueble (ya sea vivienda habitual o no, nave industrial o local) realizada en contra de la voluntad de su legítimo titular (ya sea el propietario o quien tenga legalmente el uso de dicho bien inmueble – usufructuario / arrendatario -) sin que el ocupante (haya tenido o no previa autorización del legitimo titular para esa ocupación) tenga título válido que la ampare.

Partiendo de este concepto, podemos afirmar que:

1. No toda ocupación de un Bien Inmueble es ilegal, sino que la ILEGALIDAD o no de dicha ocupación, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la C.E. que consagra el principio de tutela judicial efectiva, debe ser declarada por los TRIBUNALES DE JUSTICIA previa tramitación de un PROCEDIMIENTO JUDICIAL (Penal o Civil). Procedimiento Judicial que se iniciará con la reclamación de su legítimo titular (que es quien ostenta la LEGITIMACION ACTIVA) solicitando que el Tribunal declare la ilegalidad de dicha ocupación y el desalojo de su ocupante (que es quien ostenta la LEGITIMACION PASIVA), y, en el que éste, previo estudio y análisis de los motivos alegados por el ocupante en defensa de su ocupación, declarará o no la ilegalidad de la misma, y, con ello el desalojo o no. DESALOJO y recuperación de la posesión por parte de su legítimo titular que se producirá posteriormente en FASE DE EJECUCION de sentencia, salvo que antes, y, durante la tramitación del procedimiento judicial, el tribunal hubiera acordado dicho desalojo como medida cautelar.
2. NINGUNA ocupación ilegal goza de amparo judicial pero NO todas las ocupaciones ilegales tienen el mismo tratamiento, e tal forma que es NECESARIO saber diferenciar ante qué tipo de ocupación ilegal nos encontramos para PODER ejercitar el procedimiento judicial que se ajuste a la misma. Y, en este sentido, manifestar que en el presente artículo no vamos a analizar la totalidad de posibles supuestos de ocupación ilegal de bien inmueble sino tan sólo los posibles supuestos de ocupación ilegal de vivienda sin título del legítimo titular que justifique la misma.

Y partiendo de lo anterior, TRES son, a mi juicio, los requisitos que deben darse para que la acción ejercitada en contra de una ocupación ilegal sea EFICAZ:

1. Una correcta adecuación de la legislación a la realidad social vigente en cada momento; La efectividad de la tutela judicial debe suponer un acercamiento de la justicia al ciudadano y a la realidad social en que en cada momento éste se encuentra, y ello comporta que el derecho no debe estar anclado en el momento social en que fue aprobado sino que debe estar en continua evolución para adaptarse en todo momento a la realidad social en que vivimos, ya que sólo así el derecho dará soluciones que no sólo contribuirán a unas resoluciones judiciales justas sino que evitarán litigios y reforzaran la igualdad de todos ante la ley.
2. Una interpretación jurisprudencial de la legislación vigente conforme a la realidad social en que nos encontremos en cada momento ; Puede ser, y realmente es, que en muchas ocasiones, el derecho va por detrás de la sociedad, de tal forma que nos encontremos ante una legalidad vigente no ajustada a la realidad social que vivimos, y, precisamente, para paliar este desfase sin vulnerar la legislación vigente hasta su modificación en aplicación del principio de tutela judicial efectiva, los Tribunales deben interpretar las normas atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, tal y como establece de forma expresa el artículo 3.1 del Código Civil.
3. La rapidez de la justicia en la resolución de los procedimientos judiciales; Todos estaremos de acuerdo en que una justicia lenta es siempre una justicia injusta por lo que la única forma de garantizar la tutela judicial efectiva de los ciudadanos es que la resolución de los conflictos sea rápida en el tiempo.

Y, desgraciadamente, ninguno de estos tres requisitos se cumplen cuando hablamos de la OCUPACION ILEGAL de Bienes Inmuebles, lo que provoca que en la actualidad no exista ningún cauce legal totalmente satisfactorio para la recuperación de la posesión ante una ocupación ilegal, y, no sólo eso sino que también ha creado un clima de inseguridad entre todos los afectados por esta situación ( ya sean los legítimos titulares de los bienes inmuebles ocupados como el resto de personas e instituciones que se ven perjudicados por la misma, fundamentalmente vecinos y ayuntamientos ) que les ha llevado, incluso, a contratar “ empresas privadas “ que den una solución “ efectiva “ a su problema.

A lo largo del presente artículo analizaré los motivos por los que, a mi juicio, nos encontramos ante esta situación, así como algunas de las medidas que podrían dar solución a la misma.

II.- LEGISLACION VIGENTE EN LA ACTUALIDAD: NORMATIVA Y APLICACIÓN

Cuando se aprobó la legislación actual la mayor parte de las “ocupaciones ilegales“ provenían de una previa autorización del titular del bien para esa ocupación, siendo la excepción aquellas “ocupaciones ilegales “ en las que el ocupante irrumpía en vivienda ajena, y, debido a esa situación no sólo la legislación actual establece procedimientos judiciales muy proteccionistas en favor del ocupante sino que también la interpretación de los tribunales va en este mismo sentido, de tal forma que las medidas excepciones fijadas en dicha legislación no sólo son excepcionales en la teoría sino también en la práctica.

La legislación actual contempla dos vías para la recuperación de la posesión de un bien inmueble ante la ocupación ilegal del mismo:

1ª.- Vía CIVIL.

La vía civil, partiendo de lo establecido en el artículo 441 del Código Civil, otorga al titular legítimo del bien inmueble cuatro acciones para recuperar la posesión:

1. Solicitar la recuperación de la posesión en base a la acción de desahucio por precario, prevista en el artículo 250.1. 2º de la L.E.C. para el juicio verbal.
2. Solicitar la recuperación de la posesión en base a la acción de tutela sumaria de la tenencia al haber sido despojado de la misma, prevista en el artículo 250.1. 4º de la L.E.C. para el juicio verbal.
3. Solicitar la recuperación de la posesión en base a la acción de titularidad de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, artículo 41 de la L.H., prevista en el artículo 250.1. 7º de la L.E.C. para el juicio verbal.
4. Solicitar la recuperación de la posesión en base a la acción reivindicatoria del artículo 348 del C.C., prevista en el artículo 249.1. 6º de la L.E.C. para el juicio ordinario.

Común a cualquiera de estas acciones son las cuatro circunstancias siguientes:

1. La legitimación activa, artículo 10.1 de la L.E.C., sólo la tiene el legítimo titular del bien inmueble.
2. La excepcionalidad por parte de los Tribunales en la adopción de la Medida Cautelar de desalojo del ocupante prevista en el artículo 728 L.E.C.
3. La excepcionalidad por parte de los Tribunales de admitir la ejecución provisional de la sentencia prevista en el artículo 524 de la L.E.C., lo que comporta la necesidad de la firmeza de la sentencia para proceder al desalojo y recuperación de la posesión.
4. La no necesidad de consignación de tipo alguno por parte del ocupante para recurrir la sentencia dictada en primera instancia, a diferencia de lo que ocurre en otros procedimientos, como es el desahucio por falta de pago en la forma prevista en el artículo 449.1 de la L.E.C.

2ª.- Vía PENAL.

El artículo 245 del Código Penal otorga al titular legítimo del bien inmueble dos posibilidades de iniciar acciones penales contra el ocupante, así el artículo 245.1 C.P. fija aquellos supuestos en los que ha existido “violencia o intimidación “por parte de ocupante, y, el artículo 245.2 C.P. fija aquellos supuestos de inexistencia de dicha violencia o intimidación, supuesto éste último que en la actualidad se configura como delito leve.

Común a cualquiera de los dos supuestos son las cuatro circunstancias siguientes:

1. La legitimación activa, artículo 100 y concordantes de la L.E.CRim, sólo la tiene el legítimo titular del bien inmueble.
2. La excepcionalidad por parte de los tribunales en la adopción de la Medida Cautelar de desalojo del ocupante prevista en el artículo 13 y concordantes L.E.CRim.
3. Al igual que la en la jurisdicción civil, la necesidad de sentencia firme para proceder a la ejecución de la misma.
4. La excepcionalidad por parte de los Tribunales de entender como conducta delictiva la ocupación ilegal de viviendas. Excepcionalidad basada, por un lado, en la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal ( por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 670 / 2006 de 21 de Junio ), y, por otro lado, en la aplicación de variadas causas absolutorias en favor del ocupante ( como puede ser la eximente de situación de necesidad, Sentencia de la Sección 3ª de la A.P. Madrid número 159 / 2016 de 23 de Marzo, o la absolución del imputado por haber quedado acreditado que había pagado a un tercero para vivir allí, Sentencia de la Sección 29 de la A.P. Madrid número 486 / 2016 de 29 de septiembre ). Y esta misma excepcionalidad es la que provoca, en la práctica, la no utilización de la vía penal para la defensa de esta situación ya que existe el riesgo más que fundado de que tras la finalización de este procedimiento judicial tengamos que iniciar otro, la vía civil, para recuperar la posesión de la vivienda.

Común a las dos vías, civil y penal, tenemos la LENTITUD en la tramitación del procedimiento, así, y, según datos del informe que el CGPJ realizó sobre la Justicia en el 2016 resulta que:

1. El procedimiento civil hasta obtener sentencia firme tiene una duración media, agotando todas las instancias y sin tener en cuenta las dilaciones que pueden producirse por las incidencias propias de la tramitación de los expedientes de justicia gratuita, de 28 meses, a los que hay que añadir otros 6 meses que, como media, tiene la ejecución de la sentencia.
2. El procedimiento penal hasta obtener sentencia firme tiene una duración media, agotando todas las instancias y sin tener en cuenta las dilaciones que pueden producirse por las incidencias propias de la tramitación de los expedientes de justicia gratuita, de 18 meses, plazo que puede reducirse a la mitad en los supuestos de delitos leves, y, a los que hay que añadir otros 4 meses que, como media, tiene la ejecución de la sentencia.

III.- EVOLUCION SOCIAL DE LA OCUPACION: SITUACION ACTUAL

La realidad social actual de la “ocupación ilegal “no tiene nada que ver con la realidad social que existía en el momento en que se aprobó la legislación vigente, y, ello es consecuencia, tanto directa como indirectamente, de la grave crisis económica que hemos sufrido.

Directamente, por cuanto, debido a esta crisis económica muchas personas se han visto en riesgo de exclusión social siendo su única alternativa habitacional la ocupación ilegal de una vivienda, y, en este sentido a modo de ejemplo están las “ocupaciones ilegales “derivadas de las ejecuciones hipotecarias. Crisis que ha dado lugar al fenómeno social denominado “Movimiento Okupa “(nada que ver con los movimientos Okupas antisistema que ya existían con anterioridad) y que ha sido útil para concienciar a la sociedad de un problema grave y real, como es el que muchas familias se encuentren en una situación de exclusión social.

Indirectamente, por cuanto a consecuencia de dicha crisis, pero sin verse afectados por la misma han surgido muchas personas, individualmente o en grupo, que, amparándose en un falso estado de necesidad y siendo perfectamente conocedoras de la ineficacia de la legislación vigente y en especial de la tardanza en producirse el desalojo, han dado lugar a “ocupaciones ilegales “diferentes, y, a modo de ejemplo las siguientes:

a.- Personas que, ante la falta de ocupación de viviendas en construcción y que no han podido ser acabadas o que se encuentran pendientes de vender, han procedido a ocupar ilegalmente estas viviendas y / o a “alquilar “las mismas a terceras personas.

b.- Personas que, ante la falta de ocupación de segundas residencias, han procedido a ocupar ilegalmente estas viviendas y / o a “alquilar “las mismas a terceras personas.

c.- Personas que, ante la falta de ocupación de cualquier vivienda que no constituya vivienda habitual, ocupan ilegalmente estas viviendas ya sea para sí mismos o para terceros y que, además, realizan en las mismas actividades ilegales que perjudican tanto a los vecinos como a la sociedad en general, entiéndase aquí algunos “narcopisos“o el lamentable suceso de Alcanar.

Y estos nuevas “ocupaciones ilegales “traen consigo, además, nuevas incidencias que también requieren de solución, así y a modo de ejemplo:

a.- Traen consigo graves problemas vecinales y sociales debido a la actuación de los ocupantes de las viviendas, como por ejemplo es el caso de aquellas personas que han ocupado ilegalmente viviendas destinadas a vivienda social.

b.- En muchas ocasiones los legítimos titulares de la vivienda ocupada NO pueden, por desconocimiento o por falta de medios económicos o por miedo a represalias o por cualquier otro motivo, reclamar la recuperación de la posesión con lo que al ser ellos los únicos legitimados activamente a ello los ocupantes campan a sus anchas.

c.- El clima de inseguridad, tanto jurídica como social, existente provoca que muchos legítimos titulares de viviendas ocupadas acudan a empresas privadas tanto para impedir que sus viviendas sean ocupadas como para recuperar la posesión tras la ocupación.

IV.- CONCLUSION Y PROPUESTAS DE MEJORA

En conclusión, creo poder afirmar que la regulación actual NO es suficiente para la recuperación de la posesión de un bien inmueble ante la ocupación ilegal del mismo y ello por los dos motivos siguientes:

1. NI el Legislador ha adaptado la legislación existente en la materia a la realidad social actual NI los Tribunales interpretan la legislación vigente conforme a la realidad social actual.
2. La lentitud de la justicia en la resolución de los procedimientos.

Sin entrar en la “ lentitud de la justicia “ ( que no afecta sólo a la cuestión que estamos tratando sino que, al ser un mal estructural de nuestra administración de justicia, afecta a la totalidad de procedimientos judiciales, y, que requiere para su solución tanto una fuerte inversión como una reestructuración de la misma previo acuerdo de todos los agentes que intervenimos en la misma ) voy a dar una serie de propuestas que pueden ayudar a mejorar el problema ocupacional y a dar una mayor seguridad jurídica a todos los afectados por el mismo. Propuestas que se dividen en los DOS bloques siguientes:

1º.- Propuestas dirigidas al LEGISLADOR, para que éste adecúe la legislación aplicable a la realidad social actual ya que lo que “antes no era necesario regular porque no existía ahora si debemos regularlo “, y, en este sentido son las CUATRO siguientes:

a.- Una PRIMERA propuesta va dirigida a la creación de un procedimiento especial para garantizar un procedimiento de recuperación de la posesión rápido y eficaz en aquellos supuestos en los que la vivienda ocupada pertenece a personas físicas o a entidades sociales y administraciones públicas que las destinan a vivienda social.

Esta primera propuesta, en la que he tenido el placer de participar activamente dentro de la Comisión Normativa del CICAC / ICAB bajo la coordinación del actual Secretario de la Junta de Gobierno del ICAB Jesús María Sánchez García, garantizando la protección de los dos derechos fundamentales que están en juego en estos casos ( Derecho de la Propiedad del artículo 33 de la C.E. y Derecho a una Vivienda Digna y Adecuada del artículo 47 de la C.E.C ) pretende la creación de un  supuesto de recuperación de la posesión de la vivienda para estos casos mediante la incorporación de un inciso 2º bis en el artículo 250.1 de la L.E.C. , así como añadir un apartado 2 bis al artículo 441 de la L.E.C. y de un apartado 3 bis al artículo 447 de la L.E.C., y, se encuentra en trámite parlamentario para su aprobación, tras las comparecencias efectuadas ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados por diversos expertos, entre ellos el Profesor titular de Derecho Procesal de la UB, Vicente Perez Daudi y yo mismo.

Para el estudio y análisis de esta primera propuesta se puede acudir a diferentes artículos y estudios jurídicos, entre los que se encuentran los siguientes:

– El artículo “Instrumentos procesales adecuados para la recuperación de la vivienda ocupada contra la voluntad de sus propietarios “realizado por Jesús María Sánchez García y publicado en la Revista de Derecho VLex, número 150 de noviembre 2016.

– El artículo elaborado por Vicente Pérez Daudi y Jesús Sánchez García titulado “La protección del propietario frente a los actos de ocupación ilegal de un bien inmueble “, publicado en el Diario La Ley, número 9008, Sección Documento on-line, 26 de junio de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

– La propia “Proposición de Ley “publicada con el número 122/000061 en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del Congreso de los Diputados número 78-1 del 30 de enero del 2017 así como las “Comparecencias de los distintos expertos ante la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados “que constan en los Diarios de Sesiones del Congreso de los Diputados de fechas 6 y 27 de junio del 2017.

b.- Una SEGUNDA propuesta va dirigida a la reforma de la LCRim para dotar de legitimación ACTIVA a las Comunidades de Propietarios a través de la adición de un nuevo artículo 544 sexies en la LECRim que indicará que “ en los casos de ocupación ilegal de bienes inmuebles del artículo 245 del Código Penal, las Comunidades de Propietarios, por medio de su presidente, y, sin precisar este de acuerdo de junta, tendrán legitimación para solicitar del juez de instrucción la medida cautelar de expulsión del inmueble del ocupante u ocupantes, aunque no haya existido denuncia del titular del inmueble para tutelar los elementos comunes y evitar actividades molestas “.

Esta propuesta ha sido realizada y analizada por Don Vicente Magro Servet, Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid y Doctor en Derecho, y está recogida en el artículo realizado por éste y publicado en la Revista el Derecho Lefebvre Número 54 de Julio del 2017.

c.- Una TERCERA propuesta va dirigida a la reforma de la L.E.C para dotar de legitimación ACTIVA a las Comunidades de Propietarios y a los Ayuntamientos en base a la legitimación activa extraordinaria prevista en el artículo 10 párrafo segundo de la L.E.C. mediante la adición de un nuevo artículo 11ter de la LEC.

Es claro que ante las nuevas “ ocupaciones ilegales “ y sus “ consecuencias “ para los legítimos titulares de las viviendas y resto de personas afectadas existen muchas ocupaciones ilegales que no pueden ser combatidas judicialmente por la falta de acción por parte del legitimo titular de la vivienda de tal forma que deviene ESENCIAL dotar de legitimación activa tanto a la Comunidad de Propietarios como al Ayuntamiento correspondiente para aquellos supuestos en los que la “ ocupación ilegal “ provoca perjuicios vecinales y / o sociales y el titular de la vivienda, previo requerimiento, no acciona el desalojo de la vivienda, que sería la acción que en todo caso correspondería ejercitar a la Comunidad de Propietarios y / o al Ayuntamiento.

d.- Una CUARTA propuesta va dirigida a la reforma de la L.E.C. para la adición de un apartado 2 en el artículo 449 de la L.E.C., modificando correlativamente el resto de apartados existentes en el mismo, en el que se establezca la obligatoriedad de que el ocupante que pretenda recurrir la resolución que le condena al desalojo de la vivienda en base a la acción ejercitada en los artículos 250.1.2º y 250.1.7º de la L.E.C deba proceder a realizar una consignación económica al igual que sucede con los que pretenden recurrir la sentencia condenatoria en los desahucios por falta de pago.

Es claro que ante las nuevas ocupaciones esta exigencia deviene ESENCIAL por cuanto mientras no existe sentencia firme no se produce el desalojo de la vivienda y durante todo este tiempo, hemos visto que la media es de 28 meses, el ocupante ilegal puede recurrir sin que exista ninguna compensación para el legítimo titular de la vivienda.

Propuestas del importe de la consignación hay muchas, pero es de destacar la realizada por el profesor Vicente Pérez Daudi en el artículo “Instrumentos procesales adecuados para la recuperación de la vivienda ocupada contra la voluntad de sus propietarios “.

2º.- Propuestas dirigidas a los TRIBUNALES, para que éstos adecúen la interpretación de la legislación aplicable a la realidad social actual ya que lo que “antes no era correcto ahora no lo es y viceversa “, y, en este sentido son las DOS siguientes:

a.- En el ámbito PENAL que en las acciones penales en reclamación de la recuperación de la posesión se interprete pormenorizadamente las nuevas situaciones de ocupación ilegal por cuanto éstas constituyen, mayoritariamente, ilícitos penales que deben ser tramitados por la vía penal y no por la vía civil, y, a tal efecto deben fijarse acuerdos claros de cuando nos encontramos ante un ilícito penal del artículo 245 del C.P. y cuando no. Y, en aquellos supuestos que exista ilícito penal, la excepcionalidad de la adopción de la medida cautelar de Desalojo del ocupante prevista en el artículo 13 y concordantes de la L.E.CRim se convierta en REGLA GENERAL.

b.- En el ámbito CIVIL que la excepcionalidad prevista por los tribunales en la adopción de la medida cautelar de desalojo del ocupante prevista el artículo 728 L.E.C. y concordantes, se convierta en REGLA GENERAL para los nuevos supuestos de ocupación ilegal.

La excepcionalidad de dicha aplicación venia motivada por cuanto el ocupante ilegal provenía de una previa ocupación consentida por el legítimo titular de la vivienda, y, en el supuesto de que la resolución judicial desestimara la demanda el perjuicio que habría producido la medida cautelar podría ser irreparable, pero es CLARO que en los nuevos supuestos de ocupación ilegal, tanto los descritos en el presente artículo como todos aquellos otros que conocemos, esta situación no se produce.

Además, el cambio de interpretación jurisprudencial en este sentido solucionaría al mismo tiempo otros problemas con los que se encuentra el legítimo titular de la vivienda y que, tal y como hemos visto, no tienen fácil solución, como son, entre otros,

– No sería necesaria la modificación del artículo 449 de la L.E.C. antes reflejada en el sentido de imponer una consignación judicial al ocupante ilegal para interponer recurso

– Solucionaríamos, en la práctica, parte del problema causado por la “lentitud de la justicia “, ya que la duración total del procedimiento dejaría de provocar perjuicios a los afectados por la ocupación ilegal de la vivienda.

– Solucionaríamos, en la práctica, la totalidad de los problemas que se derivan de la ejecución de la sentencia ya sea provisional o definitiva.