Novaciones, convalidaciones y supresiones de la “cláusula suelo”

  Por Óscar Molinuevo

El fundamento de derecho sexto de la Sentencia nº 558/2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2017, rec. 255/2015, de la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena, es clarificador desde su enunciado, que reza así: “Decisión del tribunal. La falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo. No es posible su convalidación”. La resolución ratifica que nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, y no de mera anulabilidad, que además es apreciable de oficio por los tribunales. Por lo cual, la nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el contrato posterior que reducía el suelo.

La citada sentencia daba solución a muchos consumidores que se vieron en la obligación de firmar contratos de novación, o convalidación, o supresión de sus cláusulas suelo.

Tras situarse el Euríbor, en agosto de 2012, por debajo del 1%, la caída del tipo fue continúa y entonces, muchos consumidores descubrieron que las hipotecas que les habían ofertado como préstamos a interés variable, se habían convertido en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se beneficiaban de las bajadas del tipo de referencia “de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor” (F.D. 13º pº 217 de la STS, de 9 de mayo de 2013).

Desde aquellas fechas, muchos consumidores reclamaron explicaciones en sus oficinas y, con motivo de todo el revuelo que se estaba montando en relación a las cláusulas suelo, desde algunas entidades se redactaron, en su único beneficio, unos contratos claramente malintencionados que ofertaron y pusieron a la firma de sus clientes en contra de las mínimas exigencias de buena fe, sin ofrecer alternativas al problema que ellas mismas habían generado y, en la mayoría de los casos, ofreciendo una información sesgada.

Ante la sangría en el pago de intereses que suponía la aplicación de la cláusula suelo, con el fin lógico y humanamente comprensible de atenuar, en lo posible, la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo, y en muchos casos con el objetivo de poder hacer frente a las cuotas hipotecarias, miles de consumidores firmaron los contratos que nos ocupan, en los que nunca obtenían devolución de cantidad alguna, y en los cuales en algunos casos, para mayor ignominia, la entidad incluía una vergonzosa renuncia al ejercicio de acciones que, sin pudor alguno, vulneraba los más elementales y básicos derechos de los consumidores y traicionaba la buena fe que debe presidir las relaciones entre las partes.

La sentencia 558/2017, de 16 de octubre de 2017, la Sala 1ª del Tribunal Supremo se pronuncia sin fisuras, y es seguida por la jurisprudencia menor mayoritaria. Sin embargo, existen resoluciones de distintos Juzgados y Audiencias Provinciales que no siguen el dictado marcado por el Alto Tribunal.

Las sentencias que hemos estudiado parten de la nulidad originaria de las cláusulas suelo, pero consideran después que no sería nula la novación de una cláusula abusiva, si la entidad subsana los defectos originarios, con el cumplimiento posterior de sus obligaciones de transparencia. Vienen a decir que un consumidor puede consentir la introducción de una cláusula suelo y que, en consecuencia, puede consentir la introducción en el transcurso del contrato. Resultando cierto este punto de partida, entendemos que las resoluciones se equivocan en el desarrollo pues, siendo lícita la introducción de una cláusula suelo durante el transcurso del contrato, nunca cabría la modificación de una condición general de la contratación declarada nula, por los siguientes motivos:

En primer lugar, la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva incluida en el préstamo hipotecario, es la declaración de nulidad de la novación, de la convalidación o de la supresión de la cláusula nula, contenidas en los “contratos privados” o escrituras públicas, en virtud del principio “quod nullum est, nullum effectum producit” (lo que es nulo, ningún efecto produce) (SSAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 14 de marzo y 17 de noviembre del año 2016; SAP de Ciudad Real, Sección 1ª, de 5 de marzo del año 2014; y la SAP de Burgos, Sección 3ª, de 12 de septiembre y 17 de octubre del año 2013). Pues la confirmación de un contrato es una declaración de voluntad por la cual se opta por otorgar al contrato viciado de una eficacia definitiva, lo que no se da en los casos comentados, pues nos encontramos ante supuestos de nulidad absoluta, y no de mera anulabilidad.

En segundo lugar, porque un supuesto de nulidad de una condición general de la contratación se constituye en una cuestión de orden público. El artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, reconoce a la norma rango de orden público, así como carácter de norma imperativa, como así lo ha recordado el TJUE en sus recientes sentencias de 21 de diciembre de 2016 y de 26 de enero de 2017. Y el artículo 4 bis LOPJ exige una interpretación de nuestras normas sustantivas y procesales, conforme a la legislación y jurisprudencia comunitaria.

El Tribunal Constitucional nos recuerda que el respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución (artículos 51.1 y 53.3 CE) es un componente esencial del orden público (STC 19/1985, de 13 de febrero), y que la protección de los derechos de los consumidores habrán de informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, vinculando en suma al legislador (STC 71/1982, de 30 de noviembre) y al juez y poderes públicos (SSTC 19/1982, de 5 de mayo y 14/1992, de 10 de febrero).

Previamente al dictado de la Sentencia nº 558/2017 del Alto Tribunal, la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sec. 2ª, de fecha 3 de enero de 2017, nº 2/2017, rec. 514/2016. ROJ: SAP BA 69:2017, de la que fue ponente S.Ilma.Sª. Luis Romualdo Hernández Díaz-Ambrona, en el mismo sentido, ya remarcaba en un brillante fundamento de derecho que la cláusula abusiva no puede sanarse o integrarse, y que la cuestión constituye además una cuestión de orden público.

En tercer lugar, el contrato o la escritura novatoria volverían a incurrir en una nulidad absoluta, al resultar flagrante la vulneración de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del Código Civil, donde no sólo se proscribe el abuso de derecho (art.7.2 Cc) y los actos contrarios a las normas imperativas, v.gr. la normativa de consumo que nos ocupa (art.6.3 Cc) sino que además imponen la obligación de ejercer los derechos conforme a las exigencias de la buena fe (art.7.1 Cc).

En cuarto lugar, también vulnera el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas, reconocido en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, y recogido en el artículo 83 del Texto Refundido LGDCU. Según se desprende de la jurisprudencia del TJUE (v.gr. SSTJUE de 30 de mayo del 2013, de 14 de junio de 2012, y de 26 de abril del 2012), la no vinculación no es graduable ni puede tener carácter parcial, sino absoluta e incondicional.

En quinto lugar, siguiendo las palabras de la SAP de Zaragoza, sección 5ª, de 22 de noviembre de 2016, no podemos concluir que sea válida la aceptación de ese “mal menor” para el consumidor, en estas condiciones de incertidumbre aun para los expertos en Derecho. La sentencia continúa diciendo, sobre la novación posterior que: “El contexto social en el que se desarrolla esta litigiosidad (artículo 3.1 C.C.) impide hablar de acto propio”.

Por último, y a mayor abundamiento, cabría solicitar la nulidad de la novación y de la renuncia al ejercicio de acciones bien por dolo de la entidad, bien por error en la prestación del consentimiento de los consumidores. Y la consecuencia, en ambos casos, es la anulabilidad, según lo dispuesto en los artículos 1.300 y ss del Código.

Existe dolo (artículo 1.265 CC), como vicio del consentimiento invalidante del contrato, cuando con palabras o maquinaciones insidiosas, de palabra, de hecho o callando, por parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. Y con facilidad se cumplirían los requisitos exigidos en los artículos 1.269 y 1.270 del Código Civil, pues podríamos afirmar que la actuación de la entidad roza lo delictivo, cuando conocedora de las miles de sentencias recaídas en su contra en asuntos idénticos al presente, ofertó a sus clientes la firma de los perversos contratos, omitiendo información relevante. Además el dolo debería ser grave, manifiesto y determinante para la celebración del engaño (STS de 28 de septiembre de 2011).

En cuanto al error, existe como vicio en el consentimiento, con fundamento en la omisión de información relevante por parte de la entidad en la puesta a la firma de los contratos novatorios (artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil), así el error es esencial y excusable (sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, de 12 de febrero de 2004) y desconocido respecto a los consumidores atendiendo al distinto grado de diligencia exigible a las partes, mayor para la entidad, cuya actuación prenegocial minimizó el derecho a la información del consumidor, volviendo a actuar en contra de lo dispuesto en las normas relativa a las obligaciones de diligencia, transparencia e información de las entidades bancarias. Recordemos, además, que los contratos, vulneran el orden público, que viene configurado como un límite en el artículo 1.255 CC. Además la novación envuelve una transacción y ésta, conforme al artículo 1.817 CC que se remite al artículo 1.265 CC, es nula cuando hay error en el consentimiento. El derecho a la información del consumidor es considerado por los artículos 8.d) y 17 TRLGDCU como uno de los derechos básicos de los usuarios. La sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, sec. 5ª, de 25 de mayo de 2009, nº 326/2009, rec. 1004/2008. Pte: Sáez Martínez, Mª Teresa, en su fundamento de derecho tercero explica que la información prestada por la entidad bancaria demandada a los usuarios de sus servicios ha de perseguir, no tanto la cantidad, cuanto la claridad, transparencia y proporcionalidad de sus términos, facilitando al consumidor la oportunidad de su entendimiento.

Respecto a la renuncia al ejercicio de acciones, incorporada a los contratos, resulta flagrante la vulneración, en primer lugar, del artículo 10 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor), en segundo lugar se viola lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del Código Civil, en tercer lugar vulnera el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas (artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y artículo 83 TRLGDCU, tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo. Además debemos recordar, que el artículo 8.b del Texto Refundido de la LGDCU, impone como un derecho básico de los consumidores “La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.”

En este sentido, la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, nº 391, de veintiséis de julio de dos mil diecisiete, de la que fue ponente el Ilmo. Sr. don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, en su fundamento de derecho cuarto, se expresa así:

“De todos estos argumentos entendemos que no son de aplicación la doctrina de los actos propios, ni la ratificación del contrato, ni la renuncia al ejercicio de la acción. La nulidad de las cláusulas abusivas es una nulidad que se produce de pleno derecho. Así lo dice el artículo 83 del Real Decreto legislativo 1/2007 “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas”. Lo anterior significa que la nulidad no es subsanable pues solo son subsanables los contratos anulables, y que el consumidor no puede renunciar al ejercicio de la acción. No se nos ocultan los abusos a que se podría dar lugar si se autorizara al consumidor para renunciar a la impugnación de una cláusula abusiva, pues ello sería tanto como dejar en manos del empresario la aplicación de la cláusula, el cual podría convencer al consumidor con múltiples argumentos para que firmara la renuncia”.

Además podemos recordar la SAP de Palencia, Sección 1ª, de 14 de noviembre del año 2016, donde se señala:

“Si lo que se pretende es argumentar que la renuncia al ejercicio de acciones que se contiene en la novación modificativa tiene validez, a ello se debe de contestar afirmando que la renuncia pactada se contiene en el pacto novatorio, y se refiere, quiérase o no, precisamente a la cláusula cuya nulidad radical viene declarada, por lo que no puede correr distinta suerte que el resto de disposiciones contenidas en el contrato pretendidamente novatorio, ni la renuncia en cuestión puede tener un efecto distinto del de dichas disposiciones, precisamente por la imposibilidad de novar lo que es nulo de pleno derecho.”

ÓSCAR MOLINUEVO
Twitter: @OscarMolinuevo