La sentencia del TS de 11/4/2018 sobre la validez de los acuerdos extrajudiciales en las cláusulas suelo y el orden público comunitario

  Por Jesús Sánchez García

La reciente sentencia de la Sala 1ª del TS número 205/2018 de 11 de abril (Roj: STS 1238/2018), resuelve un recurso de casación sobre nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia y los efectos derivados de una novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria, entre el prestatario y la entidad bancaria con posterioridad a la sentencia de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 (Roj: STS 1916/2013) y cuenta con el voto particular del Magistrado Javier Orduña.

Para sorpresa de muchos, la sentencia de 11 de abril de 2018 se aparta del criterio que había mantenido el TS en la sentencia de 16 de octubre de 2017 (Roj: STS 3721/2017).

En la sentencia de 16 de octubre de 2017 el TS afirmó que no podía convalidarse un acuerdo extrajudicial respecto de una cláusula suelo porque: “Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva (art. 6.1 de la Directiva 93/13). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea” (FD 6º, ap 3). Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor” (FD 6º, ap 4).

Pero “no hay mal que por bien no venga” y hete aquí que el voto particular del Magistrado Javier Orduña fundamenta su discrepancia con la decisión de la mayoría, entre otros razonamientos jurídicos, en el orden público comunitario.

Efectivamente no hay mal que por bien no venga, porque el segundo post que tenía previsto publicar en este blog era sobre el orden público comunitario, concepto jurídico sobre el que llevo tiempo escribiendo, pero, lamentablemente, sin mucho éxito.

Sin duda el voto particular del Magistrado Javier Orduña servirá para analizar y asumir ese concepto jurídico y su relevancia en nuestro ordenamiento jurídico interno cuando se aplica el derecho comunitario en materia de consumidores, porque si bien en la actualidad ya forma parte del ADN de nuestra cultura jurídica la primacía del derecho comunitario, no está plenamente asumido, a mi entender, el orden público comunitario, ni la relevancia que el mismo supone, tanto sustantiva, como procesalmente, en el ordenamiento jurídico español, especialmente en materia de consumidores. (Sobre el orden público comunitario ver la reciente monografía del profesor de Derecho Procesal acreditado a Catedrático Vicente Perez Daudi: “la protección procesal del consumidor y el orden público comunitario”. Atelier Libros. 1ª Edición, abril 2018).

La reciente doctrina del TJUE analizando la Directiva 93/13/CEE y el rango de norma de orden público de su artículo 6.1 ha provocado una auténtica “revolución” procesal y sustantiva en nuestro ordenamiento jurídico interno y como históricamente suele ocurrir en toda transformación de hechos relevantes con consecuencias jurídicas, una parte de la comunidad jurídica es reticente a aceptar las mismas.

La sentencia del TS de 11 de abril de 2018, resuelve el recurso de casación interpuesto por una entidad bancaria, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que confirmó la del Juzgado de 1ª Instancia, en la que se declaraba la nulidad de una cláusula suelo, resolviendo sobre la “imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga una renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle”.

El TS, en su sentencia de 11 de febrero de 2018, resuelve que en el supuesto concreto la entidad bancaria y los prestatarios en fecha 28 de enero de 2014, después de que el TS dictara su sentencia de 9 de mayo de 2013, concertaron sendos contratos privados que modificaban los contratos documentados en las escrituras públicas del préstamo hipotecario. Para el TS (FD 3º, apartados 4º a 6º) ambos contratos no son novaciones, sino transacciones y esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez. En el caso concreto para el TS la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, siendo posible que pueda transigirse en los contratos con consumidores. Para el TS, la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Sin embargo (sin perjuicio de que, en mi modesta opinión, en el caso concreto no hay una transacción, sino una novación modificativa, aunque toda novación comporta per se una transacción) basta una lectura de la sentencia para llegar a la inequívoca conclusión de que aunque existía una renuncia manuscrita por los prestatarios, dicha renuncia se formalizó en un documento predispuesto por la entidad bancaria, al que se adhirieron los prestatarios, como así expresamente se reconoce en todas las instancias.

¿Cabe pensar que esos prestatarios hubieran aceptado una renuncia si hubieran tenido la certeza de que la doctrina fijada por el TS sobre la irretroactividad de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, que fijó en su sentencia de 9 de mayo de 2013, contravenía la doctrina jurisprudencial del TJUE, como este Tribunal declaró en su sentencia de 21 de diciembre de 2016?

El voto particular del Magistrado Javier Orduña, que, como siempre, es una lección magistral de análisis de las categorías jurídicas y del control de transparencia en la contratación predispuesta, basa su fundamentación jurídica en que los documentos que estipularon los prestatarios con el banco, de acuerdo con la base fáctica del caso, fueron ofertados por la entidad bancaria y predispuestos e impuestos por la misma, sin que la entidad bancaria acreditase que dichos documentos fueran realmente negociados.

Pero lo que es más importante para mí es que, en el fundamento de derecho tercero del voto particular, el Magistrado Javier Orduña realiza un extraordinario estudio del régimen de ineficacia de la cláusula suelo declarada abusiva como parte integrante del concepto de «orden público comunitario» y su extensión a los documentos predispuestos en el seno de una relación contractual entre consumidores y profesionales y sobre la invalidez de la renuncia de derechos básicos del consumidor.

El TJUE en la sentencia de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, en su apartado 52 acordó que “dada la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público”.

En la sentencia de 21 de diciembre de 2016 el TJUE, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, ha reiterado que el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición que debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público (apartado 54), así como una norma imperativa (apartado 55) y que dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad, en relación con los profesionales, conforme el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, en relación con su vigesimocuarto considerando, la Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Principios que el TJUE incide, una vez más, en la sentencia de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, recordando que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es una disposición imperativa, que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (apartado 41) y que esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (apartado 42), debiendo el juez nacional apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE (apartado 43).

Por tanto esos principios del TJUE que otorgan al artículo 6,1 de la Directiva 93/13/CEE el rango de norma imperativa y de orden público deben ser observados por los tribunales nacionales, conforme el principio de primacía del derecho comunitario (art. 4 bis de la LOPJ).

El TS en su sentencia de 2 de febrero de 2017 (Roj: STS 358/2017), nos recuerda que conforme al artículo 6,3 del CC “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distintivo para el caso de contravención”. Por tanto, siguiendo la doctrina fijada por la citada sentencia será de aplicación el artículo 6.3 del CC cuando una norma así lo establezca expresamente, como ocurre con el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE.

El TJUE al interpretar el artículo 6,1 de la Directiva 93/13/CEE ha sentado doctrina sobre las consecuencias jurídicas de su incumplimiento, al resolver que es una norma de orden público y de derecho imperativo, lo que significa que conforme prevé nuestro ordenamiento interno en los artículo 6,3 y 1255 del CC, su infracción conlleva la nulidad de pleno derecho.

El propio legislador español ha establecido en el artículo 83 del TRLGCYU que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas y el artículo 8 de la LCGC establece que serán nulas de pleno las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Nuestro sistema parte de la ineficacia de los contratos –o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste– y exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica “quod nullum est nullum effectum producit” (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone el artículo 1303 del CC, a cuyo tenor “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”.

La aplicación del orden público comunitario en el ordenamiento jurídico interno, conforme los artículos 6,3 y 1255 del CC, supone la ineficacia contractual derivada de su incumplimiento, con la consecuencia jurídica de ser una nulidad absoluta o radical y que, por tanto, debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sin que pueda beneficiarse de los institutos jurídicos de la prescripción o de la caducidad, ni, tampoco, de la confirmación tácita del contrato, regulada en los artículos 1309 y 1311 del CC.

La doctrina fijada por el TS en sus sentencias de 9 de mayo de 2013, generó en algunos prestatarios no tanto un vicio en el consentimiento a la hora de negociar y novar sus contratos de préstamos con garantía hipotecaria –con renuncia a los efectos ex tunc de las cláusulas suelo que hubieran podido dejarse sin efecto en un acuerdo extrajudicial­– sino un acuerdo nulo por ir contra uno de los límites del art. 1255 CC como es el orden público, al haberse determinado por el TJUE que la no retroactividad infringía el Derecho comunitario cuando el consumidor de forma fundada –dados los pronunciamientos del TS– podía considerar que no era así.

Para los que venimos sosteniendo la relevancia jurídica del orden público comunitario en el ordenamiento jurídico interno, el voto particular del Magistrado Javier Orduña, nos abre una esperanza, especialmente cuando algunos de los votos particulares del Magistrado Javier Orduña han servido de fundamentación, en parte, para el planteamiento de algunas cuestiones prejudiciales ante el TJUE, como las que motivaron los votos particulares de las sentencias del TS de 25 de marzo de 2015, 23 de diciembre de 2015 o la más reciente de 14 de diciembre de 2017.

No sería aventurado predecir una nueva avalancha de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, promovidas por tribunales españoles, como consecuencia de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 11 de abril de 2018.

JESÚS SÁNCHEZ GARCÍA
Twitter: @JesusFamilex