Consejos para compradores de vivienda sobre plano (II): Los pagos a cuenta del precio

  Por Mateo Juan Gómez

En mi anterior reseña para este blog expuse ciertos consejos para los compradores de vivienda en construcción, todos ellos relativos a las garantías a exigir con carácter previo al abono de cantidades a cuenta del precio, siempre de conformidad con la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, Ordenación de la Edificación (LOE), y la jurisprudencia que la desarrolla. Baste con recordar que, según el meritado precepto, cualquier promotor de viviendas en construcción que pretenda obtener pagos a cuenta de las mismas, debe garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, su devolución más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario “a primer requerimiento” emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas. Se anticipa el legislador al supuesto de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido. Para mayor detalle, me remito a lo expuesto en aquella ocasión, evitando de este modo tediosas e innecesarias reiteraciones.

Con el ánimo de cerrar el círculo que atañe a la cuestión de la compraventa de viviendas en construcción, a los efectos de que mis consejos sean más exhaustivos, me detendré en esta ocasión sobre el modo en que conviene realizar los pagos a cuenta del precio de compra, a fin de que no se entorpezca la posterior reclamación de reintegro de tales partidas frente a la entidad aseguradora o avalista. Más en concreto, me detendré sobre las siguientes cuestiones: (i) la carga de la prueba; (ii) el pago mediante títulos cambiarios; (iii) la doctrina del control efectivo.

Veamos con algo más de detalle estos extremos.

• La carga de la prueba

Uno de los pilares de nuestro derecho procesal civil viene constituido por la regla de la carga de la prueba, recogida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Según ésta, corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda su pretensión.

Con esta máxima en el horizonte, parece obvio que a cualquier comprador de una vivienda en construcción le interesa dejar rastro de sus pagos. Parece una cuestión de perogrullo, pero no lo es tanto si tenemos en cuenta que, por desgracia, en nuestro país, el sector de la construcción ha sido durante mucho tiempo el escenario de pagos en efectivo o, incluso, “en negro”.

Huelga decir que la existencia de una garantía (seguro o aval) emitido a favor del comprador, le confiere una cobertura considerable y aumenta exponencialmente las probabilidades de ver reintegradas las cantidades invertidas, con sus intereses, pero ello no le exonera de su obligación de acreditar la realidad de los pagos que dice haber realizado. No en vano la DA 1ª de la LOE al referirse a la póliza de seguro, advierte expresamente que «en ningún caso serán indemnizables las cantidades que no se acredite que fueron aportadas por el asegurado, aunque se hayan incluido en la suma asegurada del contrato de seguro, por haberse pactado su entrega aplazada en el contrato de cesión».

Corolario de lo anterior, lo más recomendable será siempre realizar los pagos mediante transferencia bancaria y dejando claro el concepto del pago. Sea ésta la primera premisa que conviene observar.

• El pago mediante títulos cambiarios (letras de cambio, pagarés…)

La realización de pagos mediante la entrega de títulos cambiarios presenta serias discusiones e inseguridades.

La primera de las cuestiones a destacar es la exigibilidad del título, una vez vencido (aún después de haber incumplido el vendedor), si el mismo ha sido endosado por la entidad promotora a un tercero, incluso -que es lo más habitual- descontado en una entidad financiera, al amparo de una póliza de descuentos de efectos mercantiles. Se ha pronunciado sobre este particular el Tribunal Supremo, en SSTS 205/2014, 206/2014 ó 211/2014 de 24 de abril de 2014. Para el Alto Tribunal, «el incumplimiento de esta obligación no afectará al banco descontante quien, si le han sido entregadas las letras para su descuento, tendrá derecho, en caso de impago, para dirigirse contra los obligados cambiarios al vencimiento de cada una de las letras, sin que pueda oponérsele las excepciones derivadas del incumplimiento de aquellas obligaciones del vendedor a quién descontó las letras». Estas sentencias han sido posteriormente confirmadas por otras resoluciones, como por ejemplo la Sentencia de 25 de noviembre de 2014 (rec. núm. 1176/2013).

Y si cabe decir lo anterior de los efectos bancarios descontados, con cuánta más razón nos toparíamos con dicho problema si el título se hubiera endosado a un tercero (piénsese en un proveedor o subcontratista) en pago de sus servicios. No parece posible reclamar a este tercero ningún tipo de responsabilidad –salvo mala fe-.

Consecuencia de lo anterior, los pagos realizados por esta vía corren el peligro de ser exigidos al comprador, pese al incumplimiento del promotor-vendedor, una vez se suceda la fecha de vencimiento. Si pese a todo lo expuesto se opta por este modo de pago, lo aconsejable será siempre limitar su circulación mediante la cláusula “no a la orden”.

Ahora bien, ¿por hacerse así los pagos, ya no responderá la entidad aseguradora o avalista? Parece claro que sí que responderá, eso sí, siempre que, conforme a lo que diremos más adelante, tales pagos fueran conocidos/controlados por la sociedad garante.

Sirva también de ejemplo a este respecto, la Sentencia dictada recientemente por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8ª, núm. 245/2018, de 17 de mayo, rec. 589/2017.

• La doctrina del control efectivo

Según la Sentencia de 29 de junio de 2016 (STS 436/2016; rec. núm. 1696/2014). Una compañía aseguradora o avalista no tiene por qué responder respecto de todos los pagos realizados a cuenta del precio abonado, sino únicamente de aquellos que podía conocer y controlar. Como apunta el propio tribunal: «que la responsabilidad de la entidad avalista […] sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador».

La Sala fija una regla general, seguida de una excepción. La regla: los únicos pagos cubiertos por las garantías, en principio, serán aquellos que se ingresen en la entidad bancaria designada. La excepción: sin perjuicio de ello, se extenderá también la garantía a aquellas otras que fueran conocidas y sobre las que el garante tenga una efectiva capacidad de control.

En la práctica, pensemos en el caso en que la entidad garante haya sido informada al tiempo de constituir la garantía, sobre el calendario de pagos y el modo en que los mismos van a instrumentalizarse…si pese a ello otorga la garantía, parece claro que no podrá excepcionar después que no responde de aquellos que no se hayan instrumentalizado a través de la cuenta especial. Al menos no si se ajustan a la previsión por ella conocida y admitida.

Así las cosas, un nuevo consejo: realizar todos los pagos en escrupuloso cumplimiento y seguimiento del calendario de pagos pactado y comunicado a la aseguradora o avalista.

• A modo de conclusión

En muchas ocasiones el comprador que ha entregado a cuenta cantidades para la compra de viviendas en construcción podrá verse resarcido de dichos importes, con sus intereses, caso de incumplimiento de la entidad promotora, bien (i) a través de ésta; (ii) a través del administrador persona física de aquélla, quién responde personal y solidariamente; (iii) bien a través de la entidad aseguradora o avalista; (iv) bien incluso, aún y en ausencia de póliza de seguro o documento de aval, de la entidad financiera depositaria que conociendo del origen de los fondos, permite su ingreso en cuenta corriente sin exigir la constitución de las garantías legalmente exigidas (incumpliendo así la obligación pregonada ya en el artículo 1 de la Ley 57/1968).

Ahora bien, esta pretensión puede verse frustrada total o parcialmente, en la medida en que el comprador no sea capaz de acreditar la realidad de los pagos a cuenta realizados, y el conocimiento o control que sobre los mismos, atendiendo a reglas de razonabilidad, debía tener la entidad garante (o depositaria en caso de ausencia de garantía).

Qué duda cabe de que, a la hora de abordar este tipo de reclamaciones, como sucede en los juegos de naipes, los letrados decidimos la jugada en función de la “mano” de la que disponemos. De lo que he tratado con estas dos reseñas, es de dar algunas claves a los compradores para (i) favorecer la seguridad del tráfico, cerciorándose de que no sólo la promotora-vendedora, sino también los terceros que pueden verse afectados por el negocio conozcan los detalles del mismo; (ii) dotar a sus abogados de mejores cartas para encarar un envite.

Después de todo, como indicara Antoine de Saint-Exupéry: «El mundo entero se aparta cuando ve pasar a un hombre que sabe adónde va».

MATEO JUAN GÓMEZ
Twitter: @mateojuangomez