El arbitraje comercial a examen por las empresas españolas. Resultados y oportunidades tras la primera radiografía realizada en nuestro país

Por Marlen Estévez Sanz, socia del Departamento de Derecho Procesal y Arbitraje de Roca Junyent y directora del Departamento de Arbitraje.

El gran desarrollo de las relaciones comerciales y de inversión en el plano internacional, fruto del imparable proceso de globalización, conllevan hoy vínculos jurídicos más complejos que nunca.

Las empresas a la hora de pensar en la planificación de su relación jurídica, uno de los elementos más importantes que deben considerar es la forma en la que van a resolver los potenciales conflictos derivados de la misma, pues una inadecuada elección puede ser fuente de importantes problemas.

Entre estos métodos alternativos de resolución de disputas encontramos al arbitraje, el cual se encuentra ya plenamente asentado en la mayoría de jurisdicciones. Es más, en la actualidad es considerado el foro ideal en el que resolver litigios de índole internacional y la tendencia internacional va encaminada a regular, potenciar y reforzar la institución arbitral para favorecer así todas las ventajas que conlleva.

Sin embargo, convencidos de que todavía tiene margen de mejora desde Roca Junyent, Comillas ICADE y la Association of Corporate Counsel (ACC) nos propusimos conocer la situación del arbitraje en España, pero desde el punto de vista de los empresarios, al fin y al cabo únicos usuarios del sistema de arbitraje. Este trabajo de investigación ha dado lugar al Primer Estudio de Arbitraje en España.

Efectivamente, este estudio es uno de los primeros estudios que se han hecho en el mundo sobre la situación del arbitraje en un sistema concreto y que resulta esencial para identificar las principales virtudes y campos de mejora del arbitraje, y así adaptarlos a las necesi­dades reales de sus destinatarias, las empresas, de quienes depende en última instancia su progresión y futuro.

Es decir, el Primer Estudio de Arbitraje en España se elaboró con el fin de hacer una radiografía del arbitraje en nuestro país para ayudar a promover el uso de este sistema de resolución extrajudicial de conflictos y fomentar el papel de España en el arbitraje internacional.

La elaboración de este estudio abarcó aproximadamente un año, siendo presentado a los medios el pasado 15 de marzo de 2018 y el 26 de septiembre de 2018 en el seno del Consejo General de la Abogacía. El resultado ha sido una encuesta a gran escala sobre la situación actual del arbitraje en España en la que participaron más de 80 empresas de distintos sectores y facturación. De esta forma, el Estudio facilita una visión transversal del sector empresarial español sobre las principales virtudes y campos de mejora del arbitraje como método alternativo de resolución de disputas.

Concretamente, la encuesta se efectúo únicamente a directores de asesoría jurídica y directores financieros de dichas empresas, sin que en la misma hayan intervenido abogados de despacho, árbitros o instituciones arbitrales y se compuso de 53 preguntas que abarcaban cuestiones tales como el grado de utilización del arbitraje, sus principales ventajas y desventajas, la opinión sobre las principales instituciones arbitrales, el uso y redacción de las cláusulas arbitrales, los criterios de elección de los árbitros y de la representación letrada, la efectividad del arbitraje o la percepción del futuro del arbitraje en España.

Entre las conclusiones que nos arrojan los datos extraídos del Primer Estudio de Arbitraje en España me gustaría destacar las siguientes:

• Sigue primando el arbitraje internacional frente al nacional, lo que viene a poner en evidencia que el arbitraje internacional sigue siendo una necesidad y el doméstico un privilegio.

• El sector que más acude a arbitraje es el sector energético y concretamente aquellas empresas con un volumen de facturación superior a los 5.000 millones de euros, es decir, el arbitraje sigue sin ser una realidad para la mayoría de las pymes.

• Los principales aspectos que debe mejorar el arbitraje según las encuestadas son (i) los costes del procedimiento, (ii) la tendencia habitual de los árbitros a la toma de decisiones salomónicas y (iii) la inexistencia de jurisprudencia que pueda usarse en otras disputas.

• Como principales virtudes, las encuestadas destacan (i) la especialización y el conocimiento técnico sobre la materia objeto de arbitraje, (ii) la cualificación exigida al árbitro y (iii) la rapidez del procedimiento.

• Generalmente, a la hora de decantarse por instituciones arbitrales, las empresas buscan instituciones con experiencia y consolidadas en el tiempo, siendo las más recurrentes, a nivel nacional, la Corte de Arbitraje de Madrid (CAM) y la Corte Española de Arbitraje (CEA) e, internacionalmente, la Corte de Arbitraje de Cámara de Comercio Internacional (CCI).

En este sentido, cabe precisar que, si bien con carácter general, las cortes internacionales han sido mejor valoradas que las nacionales, esto se debe principalmente a que el arbitraje internacional sigue siendo la tónica general entre las empresas encuestadas como hemos señalado con anterioridad, terreno en el que nuestras cortes arbitrales no disponen de tanta experiencia ni están tan consolidadas como las extranjeras.

• Las encuestadas consideran, en su gran mayoría –el 80 % de ellas-, que la redacción de una cláusula arbitral es fundamental en el marco de una negociación contractual. Es decir, las empresas son plenamente conscientes que la elaboración de una buena cláusula de arbitraje es clave para prevenir posibles conflictos o evitar que estos se alarguen y encarezcan innecesariamente.

• A la hora de designar el número de árbitros que conocerán la controversia, la mayoría de empresas muestran preferencia por un Tribunal Arbitral de tres miembros en detrimento de la figura de Árbitro Único que solo es preferible por el 10 % de las empresas, lo que entra en contradicción con la señalada como mayor desventaja del arbitraje, el alto coste del procedimiento.

• La representación letrada en los procedimientos arbitrales de las empresas participantes en la encuesta se externaliza en un 50 % de los casos. No obstante, la mayoría de encuestadas en su conjunto considera esencial el papel que juega el abogado interno con independencia de sí los servicios jurídicos de cara al procedimiento arbitral se buscan fuera o dentro de ella.

Es de destacar en este punto la gran importancia que la mayoría de las encuestadas otorgan al Director de la Asesoría Jurídica de cada una de ellas, tanto para el seguimiento del proceso como para la redacción de los convenios arbitrales y la determinación del derecho aplicable al caso que les ocupe.

La efectividad de los laudos arbitrales en España ha quedado reafirmada por la Encuesta. Y ello ya que tan solo un cuarto de aquellas empresas que se han visto involucradas en un procedimiento arbitral en los últimos 5 años han estado inmersas en un procedimiento de oposición a la ejecución del laudo ni tan siquiera de anulación del mismo. Es importante poner de manifiesto también que el porcentaje de éxito de dichos procedimientos es menor de un 10 % por lo que se evidencia la calidad del procedimiento y la seguridad jurídica que ampara a las partes que lo conforman.

• El 74% de las encuestadas consideran que el arbitraje fomenta la adopción de acuerdos entre las partes. Este dato es quizás desde mi punto de vista el más significativo ya que pone en evidencia que la flexibilidad que caracteriza al arbitraje ayuda a las partes a acercar posiciones y evitar el mayor deterioro que para las relaciones comerciales conlleva siempre un procedimiento judicial.

• En cuanto al futuro del arbitraje en España las empresas son positivas, de hecho un 89 % de ellas considera el arbitraje como el método idóneo para la resolución de disputas internacionales.

A la vista de todo lo expuesto y si bien el escenario es más positivo de lo que pudiera haberse esperado en un primer momento, qué duda cabe que todavía hay margen de mejora y la pregunta que debemos hacernos ante esta situación es, ¿qué podemos hacer desde los distintos organismos e instituciones para situar a España y al arbitraje en nuestro país en la posición que se merecen?

Pues bien, desde mi punto de vista las posibles acciones que beneficiarían, por un lado, el asentamiento del arbitraje en nuestro país y, por otro, la conversión de España como sede de arbitraje internacional, son las siguientes:

• A la vista de la importancia que la especialización tiene en el campo del arbitraje, se plantea la necesidad de:

• Ofrecer una formación acorde con los parámetros de exigencia del mercado. Un programa, curso o master realmente especializado en el sector del arbitraje, de referencia en el ámbito formativo y empresarial tal y como ocurre en otros países de nuestro entorno que son referente en el ámbito del arbitraje internacional, tales como: Suiza, donde se imparte el Master in International Dispute Settlement organizado por la Université de Genéve, Reino Unido donde la prestigiosa Queen Mary University of London imparte multitud de programas sobre arbitraje internacional, Francia donde la Facultad de Science Po imparte el LLM in International Arbitration and Dispute Resolution o a nivel internacional con el LL.M Program de Columbia y el International Business Regulation, Litigation and Arbitration de la NYU (New York University).

• Crear departamentos especializados dentro de los despachos de abogados.

• Crear secciones específicas dentro de las Instituciones Arbitrales. Las propias cortes arbitrales podrían apostar por la creación de subsecciones especializadas con el fin de reunir a los mayores especialistas de la materia en cuestión. De esta forma, se ofrecería un mayor nivel de especialización a las partes que conforman el procedimiento arbitral que lo están demandando.

• Atendiendo a la importancia que las empresas conceden a la elaboración de la cláusula arbitral de cara al desarrollo del procedimiento, resulta fundamental ofrecer formación específica a los abogados in-house y externos ya que la redacción de cláusulas arbitrales requiere de un alto grado de conocimiento técnico.

Esta labor de formación debe alcanzar en los despachos no sólo a los abogados del área procesal sino también a los del ámbito mercantil ya que habitualmente, son estos últimos los que se encargan de incorporar el convenio arbitral a los contratos entre compañías, principales usuarias de los procedimientos arbitrales.

• Por su parte, en cuanto al señalado como mayor inconveniente del arbitraje, el coste del procedimiento y la tildada de mayor ventaja, la rapidez de este mecanismo; consideramos oportuno que:

• Se fomente el uso de los procedimientos abreviados, pues además de acortar los plazos obteniendo un laudo en un periodo de tiempo inferior, el procedimiento abreviado reduce los costes del procedimiento siendo más asequible para aquellas pequeñas y medianas empresas que se encuentren ante un conflicto y quieran beneficiarse de las virtudes del arbitraje.

• Se realicen due diligence de los costes de cada una de las cortes arbitrales para saber cuál es más competitiva en precio, pues sin lugar a dudas este es factor decisivo y no debe servir como elemento disuasorio.

• Se designe un solo árbitro en lugar de apostar por un Tribunal Arbitral de tres miembros siempre y cuando las circunstancias lo permitan.

• Se introduzcan las modificaciones oportunas en los reglamentos de las distintas instituciones arbitrales para facilitar la intervención de terceros en el procedimiento arbitral y la consolidación de procedimientos.

• Atendiendo a la asiduidad con la que las empresas que operan en España acuden al arbitraje internacional resulta fundamental terminar de perfilar el proyecto iniciado el año pasado consistente en la fusión de las principales instituciones arbitrales españoles con el objetivo de crear una Institución Arbitral Española de referencia internacional.

• De igual forma si queremos convertir a España en una de las principales sedes a nivel internacional es imprescindible no solo que no se obstaculice su funcionamiento sino que exista un apoyo judicial constante hacia el procedimiento arbitral tal y como ha ocurrido en Singapore, país que ha conseguido es menos de 10 años convertirse en un referente en el campo del arbitraje internacional.

• Centrando la atención en el valor que las empresas conceden a la independencia de los árbitros y las instituciones consideramos indispensable que por parte de toda la comunidad arbitral se continúe trabajando en aumentar la transparencia y la elaboración de códigos éticos. Nuevamente, este es un punto clave para aumentar la confianza en este sistema de resolución de conflictos.

Ciertamente, esto son sólo algunas ideas de todas las posibles acciones que pueden implementarse para conseguir adaptar el arbitraje a los estándares que están demandando en estos momentos las empresas usuarias.

Ahora bien, con independencia de lo anterior, los datos demuestran que sigue siendo mayoritariamente utilizado por las grandes empresas, ya que todavía muchas pequeñas y medianas compañías desconocen en qué consiste y las ventajas que el sometimiento a arbitraje podría reportarles. De ahí, que en mi opinión resulte esencial que al margen de las actuaciones señaladas, se lleven a cabo por las distintas instituciones arbitrales, cámaras de comercio, administraciones públicas, universidades y despachos de abogados una auténtica labor de promoción y difusión del arbitraje.

Por nuestra parte, desde Roca Junyent de la mano del Centro Iberoamericano del Arbitraje (CIAR) quisimos aportar un poco de luz sobre las principales características del arbitraje a través de la elaboración de un Decálogo de Arbitraje, con el objetivo de servir como: (i) un instrumento de iniciación en este tipo de mecanismos alternativos de resolución de controversias y (ii) punto de partida en el proceso de la toma de una decisión exitosa sobre cuál es en cada caso concreto el método de resolución de disputas que resulta más adecuado pactar.

Esta labor de difusión y promoción es básica para que los mecanismos de resolución alternativa de disputas se valoren y analicen con detalle en cada operación que se lleve a cabo. Ello ayudará a pactar en cada caso concreto el mecanismo más adecuado para la situación particular de nuestro cliente y a descongestionar en gran medida los juzgados de nuestro país que en la actualidad se ven desbordados por la cantidad de casos que les inundan.