Más protección para el consumidor de servicios freemium

  Por Sonsoles Valero

¿Qué son los servicios freemium?

Se puede definir el modelo freemium como aquel modelo económico que funciona proporcionando un servicio o producto de manera gratuita cobrando por herramientas más avanzadas o servicios adicionales. Un término que combina dos elementos: free (gratis) y premium (de pago, con prima).

Los primeros ejemplos los encontramos en la industria de los videojuegos en forma de demos que se distribuyen de forma gratuita y que permiten jugar sin pagar. El pago se realizará si deseas la versión completa del juego o si quieres desbloquear niveles superiores, etc…

Ya en 2006 se popularizó el modelo, y desde entonces se ha extendido al resto de productos y servicios digitales (Dropbox, Spotify, LinkedIn, Canva, Mailchimp…), llegando incluso a prestadores de servicios legales (DLA Piper dispone de un modelo freemium para servicios legales a startups en el que documentos legales como pacto de socios son gratuitos cobrando sólo la consulta^[1]).

Hay varios tipos de modelos y podemos encontrar que la limitación del uso gratuito viene determinada por alguna funcionalidad (gratis uso básico y pago por personalización), por tiempo (juegos que puedes jugar durante 1 hora como máximo), por uso (licencia de software gratis y se paga a partir de otras licencias adicionales), por cliente (gratis para uso particular y de pago para profesionales), por capacidad (almacenamiento en la nube gratuito hasta 2 GB), por anuncios (escuchar música de forma gratuita salvo que no quieras escuchar anuncios, pagando una cuota mensual), por contenido (acceso gratuito al primer tema de un curso en el que pagas por el resto de capítulos)…

Partiendo de estas tipologías, podría llegarse a la conclusión de que estamos ante una variedad de situaciones que merecerían análisis jurídicos diferentes ya que, como vemos, en ocasiones no se paga nada por el servicio (son servicios puramente gratuitos que sirven para captar clientes sin más contraprestación ya que los costes se cubren por otros medios) y que tradicionalmente se han excluido del ámbito de protección del consumidor; y en otras ocasiones, y aunque se denominen “gratuitos” en realidad la contraprestación existe pero en otro formato no dinerario: de dar (datos personales u otro tipo de datos), de hacer (observar publicidad no eludible) o de no hacer (no desactivar una cookie de geolocalización).

Hay que tener presente que, en mi opinión, no se ha abandonado en ningún momento el carácter patrimonial de este tipo de relaciones contractuales.

Siguiendo las palabras del catedrático LASARTE ÁLVAREZ^[2] un contrato es fundamentalmente “la veste jurídica”, el ropaje jurídico de una operación económica consistente en un intercambio de bienes y servicios. Pero además, todo contrato tiene que tener por objeto prestaciones susceptibles de valoración económica, a veces fácil y otras más complicado. El requisito de la patrimonialidad ha de estar presente en todo acuerdo contractual. Pero, ¿alguien duda de que los datos no tienen un valor comercial para el suministrador de contenidos digitales? ¿Acaso alguien no es consciente de que aunque a fecha de hoy no podamos equiparar con cantidades monetarias exactas el valor de estos datos personales u otro tipo de datos, por ejemplo, no representan un valor patrimonial? Siendo esto así, debemos analizar la cuestión para dar solución real a aquellos consumidores que optan por este tipo de servicios y confeccionar un sistema de garantías que los proteja de posibles abusos.

Entonces, ¿los servicios freemium son legales o ilegales?

Cuando todos somos conscientes de que en el entorno digital este modelo de negocio está hiperextendido y aceptado, surge la problemática de cómo encajarlo en la nueva normativa de protección de datos y en caso de que no sea así tacharlos de ilegales. Un ejemplo no fácil de resolver se popularizó hace unos meses cuando la Information Commissioner’s Office (ICO), la autoridad británica de protección de datos, cuestionó los servicios freemium que se basan en la aceptación de datos personales como contraprestación no monetaria entendiendo que se vulnera el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)^[3].

El legislador europeo (el legislador español tardará todavía en entrar en este debate como suele ser habitual) hace años que le viene dando vueltas a la cuestión y aún sigue sin encontrar una salida. Así surgió la Propuesta de Directiva sobre Contratos de Suministro de Contenidos Digitales de 9 de diciembre de 2015^[4] cuya finalidad era la de modernizar, simplificar y armonizar las normas de protección de los consumidores en relación con las compras online para conseguir el tan ansiado mercado único digital europeo y dar solución a realidades como la que estamos analizando. Ya hablé sobre esta propuesta de Directiva en mi anterior artículo “El principio de conformidad y su aplicación a los contenidos digitales. Una propuesta europea” para este blog.^[5]

Respecto al tema que nos ocupa en relación a los contratos de suministro “gratuitos” comparto la visión del profesor Cámara Lapuente^[6] y la corriente europea que considera que tiene encaje legal el contrato de suministro de contenidos digitales a cambio de una contraprestación no dineraria en forma de datos personales u otro tipo. Y que, dada su existencia, deben dotarse de las mismas garantías, con ciertos matices, respecto a la protección del consumidor con independencia de si se ha pagado un precio (dinero) o no.

Así se hablaba en el ya abandonado Considerando 18 de la Propuesta de Reglamento de Compraventa Europea (CESL)^[7]:

“A menudo, los contenidos digitales no se suministran a cambio de un precio sino en combinación con bienes o servicios pagados por separado, lo que implica consideraciones no pecuniarias como, por ejemplo, el acceso a datos personales o el acceso gratuito en el contexto de una estrategia de marketing basada en la expectativa de que el consumidor adquirirá posteriormente contenidos digitales adicionales o más sofisticados. Habida cuenta de esta estructura de mercado específica y del hecho de que los defectos de los contenidos digitales suministrados pueden ir en contra de los intereses económicos de los consumidores, independientemente de las condiciones en las que se suministraron, la aplicabilidad de la normativa común de compraventa europea no debe depender de si se paga un precio o no por el contenido digital en cuestión.”

El Supervisor Europeo de Protección de datos rechaza la posibilidad de proporcionar datos como contraprestación

El Supervisor Europeo de Protección de Datos emitió un Dictamen^[8], a propósito de la Propuesta de Directiva sobre Contratos de Suministro de Contenidos Digitales antes mencionada, y reconoce la importancia de la economía basada en los datos para el crecimiento en la UE sin embargo señala que “Derechos fundamentales como el derecho a la protección de los datos personales no pueden quedar sometidos al puro interés de los consumidores, como tampoco deben considerarse los datos personales como una mera mercancía.”

Siendo uno de los objetivos del RGPD el de devolver al ciudadano el control de sus datos, ¿está justificado este excesivo paternalismo del regulador europeo limitando la posibilidad de que los ciudadanos elijan libremente qué hacer con sus datos personales incluyendo considerarlos mercancía, “su mercancía”?^[9]

No quiero extenderme más en esta cuestión ya que merecería más análisis y profundidad, estando segura de que mis compañeros expertos en protección de datos tienen un sin fin de argumentos a favor y en contra de estas posturas por lo que seguiremos con el debate más allá de estas líneas. Sólo quiero cerrar este asunto con las dudas que me van surgiendo al conocer múltiples iniciativas como, a modo de ejemplos:

• El proyecto DECODE^[10] que proporciona herramientas que permiten a las personas controlar si mantienen privada su información personal o la comparten para el bien público, es decir, iniciativas que sirven para empoderar a los ciudadanos con información para tomar el control sobre el uso de sus datos.
• TRIEM de Salus.coop e Ideas For Change^[11] que busca legitimar el derecho de los ciudadanos a controlar sus propios datos, a la vez que facilita el intercambio de datos para acelerar la investigación y la innovación en el sector médico. Con esta herramienta se puede contribuir a crear licencias de datos para el beneficio de la sociedad.

Avances en la protección de los consumidores que contratan estos servicios freemium

Mientras debatimos sobre si es moral o legal pagar un servicio con nuestros datos personales habrá que ir dando solución a la problemática con la que se encuentran los consumidores que contratan servicios freemium o gratuitos ya que como señalaba mi compañero Javier Prenafeta allá por el 2013 los consumidores están desprotegidos^[12].

El pasado mes de enero se dio un paso más en la regulación de la economía digital europea, como venimos anunciando, con la aprobación de cinco textos legislativos acordados provisionalmente con el Consejo por la Comisión de Mercado Interior y Protección del Consumidor. Estas votaciones dan un paso más en el proceso de modernización de las normas de protección al consumidor de la Unión Europea^[13].

Se deben corregir una serie de situaciones que perjudican al consumidor respecto a los servicios digitales “gratuitos”. Mientras que la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de los consumidores^[14] se aplica a los contratos para el suministro de contenido digital (como aplicaciones, juegos, vídeos y programas de ordenador), sólo se aplica a servicios digitales de pago (almacenamiento en la nube, correo web y redes sociales), mientras que los servicios digitales “gratuitos” (con contraprestaciones no dinerarias como datos personales) están excluidos. Esto significa que a los consumidores de servicios digitales gratuitos no se les reconocen los derechos de información precontractual o el período de desistimiento de 14 días, por ejemplo.

Mientras llegan estas reformas y siguiendo la ya compartida interpretación del profesor Cámara Lapuente, los contratos gratuitos sobre contenidos digitales, tras la transposición de la Directiva 2011/83/EU sobre derechos de los consumidores al ordenamiento español, a través de la Ley 3/2014, de 27 de marzo^[15], que se incorporó al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios^[16] merecerán la misma protección jurídica que los onerosos. Postura avalada también por la Guía de aplicación de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de los consumidores donde se argumenta sobre la base de las definiciones de venta y servicio y la falta del requisito del precio en los contratos sobre contenidos digitales tal y como vemos en el texto original: “contracts for online digital content are subject to the Directive even if they do not involve the payment of a Price by the consumer”^[17].

En manos del legislador estará ahora la adaptación de todo este elenco de problemáticas reales para adaptar las normas protectoras del consumidor a las peculiaridades de este tipo de contratos estableciendo reglas concretas para el caso de que las generales no sean posibles, por ejemplo, respecto a la conformidad de los contenidos digitales (responsabilidad del proveedor por falta de suministro o por suministro no conforme, reducción del precio, indemnización en caso de daños y perjuicios por producto defectuosos, medidas de eliminación de datos suministrados si se opta por la resolución del contrato…).

Finalizo este artículo manifestando mi opinión contraria a considerar que “el adquirente debe rebajar sus expectativas cuando los contenidos sean suministrados gratuitamente”  como señala YANGUAS GÓMEZ^[18] postura compartida con VAQUER ALOY^[19] que “no es razonable que quien transmite gratuitamente responda igual que quien obtiene una contraprestación, puesto que las expectativas que ello crea son, en principio, menores”.

Si tenemos en cuenta que el tratamiento debe ser el mismo, salvo que sea imposible su cumplimiento, los consumidores, cuyas expectativas seguramente serán las mismas, no deben renunciar (no pueden renunciar) a sus derechos reconocidos hayan pagado o no un precio.

SONSOLES VALERO
Twitter: @sonvalero
Linkedin: https://www.linkedin.com/in/sonsolesvalerobarcelo/

***********

^[1] “DLA Piper Joins ‘Freemium’ Strategy to Win Startup Clients”

https://www.law.com/americanlawyer/sites/americanlawyer/2017/11/28/dla-piper-joins-legalzoom-strategy-to-win-startup-clients/?cmp=share_twitter&slreturn=20190124043112

^[2] “Manual sobre protección de consumidores y usuarios” por Carlos Lasarte Álvarez. 2018. Edit. Dykinson.

^[3] “Washington Post offers invalid cookie consent under EU rules – ICO” (19.11.2018) https://www.theregister.co.uk/2018/11/19/ico_washington_post/ o “Internet contra las cuerdas” (30.01.2019) https://cincodias.elpais.com/cincodias/2019/01/30/mercados/1548843428_143026.html

^[4] Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos digitales. Bruselas 9.12.2015 COM (2015) 634 final. https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/ES/1-2015-634-ES-F1-1.PDF

Para quien tenga interés en seguir el procedimiento legislativo de la Propuesta de Directiva https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/HIS/?uri=COM:2015:0634:FIN

^[5] “El principio de conformidad y su aplicación a los contenidos digitales. Una propuesta europea.” por Sonsoles Valero (19.09.2018) https://www.abogacia.es/2018/09/19/el-principio-de-conformidad-y-su-aplicacion-a-los-contenidos-digitales-una-propuesta-europea/

^[6] Cámara Lapuente, Sergio. El régimen de la falta de conformidad en el contrato de suministro de contenidos digitales según la Propuesta de Directiva de 9.12.2015. Revista para el Análisis del Derecho, ISSN-e 1698-739X, Nº. 3, 2016. Excelente ensayo cuya lectura recomiendo para ampliar el conocimiento de esta materia.

^[7] Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de compraventa europea. Bruselas, 11.10.2011 COM(2011) 635 final. https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0635:FIN:ES:PDF

^[8] Resumen del Dictamen que se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (23.06.2017) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex:52017XX0623(01)

^[9] “Las políticas de privacidad en Internet: contra el paternalismo europeo” por Elen Irazabal https://blogs.deusto.es/bigdata/las-politicas-de-privacidad-en-internet-contra-el-paternalismo-europeo/ y “Es hora de comenzar a salir de la Edad Media en los datos”  por Gaspard Koenig (05.01.2019) https://www.eltiempo.com/tecnosfera/novedades-tecnologia/beneficios-de-tener-derecho-a-la-propiedad-de-datos-personales-en-internet-311762

^[10] https://decodeproject.eu/

^[11] https://triem.herokuapp.com/es/welcome y https://www.saluscoop.org/

^[12] “La desprotección del consumidor en los servicios gratuitos” por Javier Prenafeta (14.11.2013)

https://www.abogacia.es/2013/11/14/la-desproteccion-del-consumidor-en-los-servicios-gratuitos/

^[13] “Modernisation of EU consumer protection rules A new deal for consumers“ http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2018/623547/EPRS_BRI(2018)623547_EN.pdf

^[14] Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de los consumidores

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A32011L0083

^[15] Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2014-3329

^[16] Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-20555

^[17] Guía de aplicación de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de los consumidores

https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/crd_guidance_en_0.pdf

^[18] “El principio de conformidad y su aplicación a los contenidos digitales“ por Roberto Yanguas Gómez en “La revisión de las normas europeas y nacionales de protección de los consumidores: más allá de la Directiva sobre derechos de los consumidores y del Instrumento Opcional sobre un derecho europeo de la compraventa de octubre de 2011”. Obra coordinada por Sergio Cámara Lapuente, Esther Arroyo i Amayuelas, 2012. Edit. Cívitas.

^[19] “El principio de conformidad¿ supraconcepto en el derecho de obligaciones?” por Antoni Vaquer Aloy en el Anuario de derecho civil.  Vol. 64, Nº 1, 2011. Ministerio de Justicia.