Derechos del consumidor frente a las compañías de telefonía móvil: análisis de las prácticas ilícitas

Por Cristina Vallejo Ros, abogada, socia directora de VPG Abogados S.L.P. y diputada del Colegio de la Abogacía de Barcelona

@crivallejo

El objeto de análisis de este artículo va a versar sobre tres recientes sentencias dictadas por los tribunales españoles en los meses de febrero y marzo de 2018 sobre derechos de los consumidores en el ámbito de la telefonía móvil, aunque la lucha de los derechos de los consumidores frente a las compañías de telefonía móvil no es una cuestión novedosa de los tiempos actuales. Como antecedente, vamos a remontarnos a los hitos del derecho comunitario que sentaron precedentes en España.

En concreto, nos referimos a la Sentencia TJUE de 26 de octubre de 2006 (asunto Mostaza Claro) y la Sentencia TJUE de 6 de octubre de 2009. Ambas sentencias responden a dos cuestiones prejudiciales planteadas, la primera de ellas planteada por la Audiencia Provincial de Madrid y la segunda por el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Bilbao.

Es importante conocer estas sentencias, para poder oponernos a aquellas ejecuciones forzosas de laudos firmes, que derivan de un contrato de telefonía que insertaba una clausula arbitral que debemos considerar abusiva para el consumidor, haya habido o no comparecencia del consumidor en sede del procedimiento arbitral.

La Sentencia TJUE de 6 de octubre de 2009, tiene su origen en la cuestión prejudicial planteada por el Juez de 1ª Instancia 4 de Bilbao, surgiéndole dudas por cuanto la Ley de Enjuiciamiento Civil no le permite apreciar el carácter abusivo de las clausulas arbitrales al conocer de una demanda de ejecución forzosa de un laudo firme y la Ley 60/2003 no permite a los árbitros apreciar de oficio la nulidad de las clausulas arbitrales abusivas en sede de un procedimiento arbitral. Y puesto que todo ello contraviene la Directiva 93/13 de protección de los consumidores, ante la duda, plantea cuestión prejudicial.

Las características del supuesto de hecho que llevaron a declarar la abusividad de la cláusula son las siguientes:

1. La reclamación de una factura de 669 euros, lo que implicaba que los gastos del consumidor de desplazamiento hasta la sede del órgano arbitral designado con sede en Bilbao eran superiores a la factura que se le estaba reclamando
2. La sede del órgano arbitral estaba a una distancia considerable del domicilio del consumidor, y ello, no estaba reflejado en el contrato y los contratos suscritos con el consumidor y ASTURCOM que preveían esta cláusula arbitral estaban pre redactados por la propia institución arbitral, AEADE, Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (en lo sucesivo, “AEADE”). La sede de dicha institución arbitral, que no aparecía indicada en el contrato, se encuentra en Bilbao.

La pregunta planteada por el Juzgador fue: “¿debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, debe apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor y anular el laudo?”

Las Sentencias TJUE referidas resuelven, al amparo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Y nos dicen que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral, que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor. Y, debemos añadir, en el asunto Mostaza Claro, “aun cuando el consumidor no haya alegado esta cuestión en el procedimiento arbitral, sino únicamente en el recurso de anulación”.

Con dicha declaración de abusividad de la cláusula, el laudo firme ya no tiene fuerza de cosa juzgada, porque deviene nulo, y deberá discutirse en un procedimiento declarativo el origen y procedencia de la deuda entre la compañía de telefonía y el consumidor.

El otro hito comunitario fue el reconocimiento legal en el año 2014 respecto a la penalización por baja, o cese prematuro de la relación contractual (la conocida permanencia), que deberá ser proporcional al número de días no efectivos del compromiso de permanencia acordado (trasposición Directiva 2011/83/UE) y no como venía reclamándose, como práctica abusiva de la compañía de telefonía, la totalidad del periodo de permanencia fuera de un año o quedaran tres meses.

Es un claro ejemplo, con esta introducción, que el derecho de los consumidores en el ámbito de la telefonía móvil, como ocurre también con el derecho bancario, ha necesitado del amparo del orden público comunitario y de la colaboración del sistema judicial mediante el mecanismo de la cuestión prejudicial.

LA PRIMERA SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO ES LA DICTADA POR EL JUZGADO DE LO MERCANTIL 2 A CORUÑA, DE 20 DE FEBRERO DE 2018

Cuántas veces nos hemos encontrado con la problemática derivada de un cambio de compañía de telefonía móvil y con los impedimentos de la compañía de origen para intentar retenernos como cliente, con ofertas buenísimas, igualando o mejorando las de la nueva compañía, pero aun así nos queremos ir por habernos cobrado de más, y después de los impedimentos u ofertas vienen las amenazas a incluirnos en un fichero de morosos una vez nos hemos cambiado de compañía.

El pasado 20 de febrero de 2018 el Juzgado de lo Mercantil de A Coruña condenó a ORANGE ESPAÑA S.A. a que se abstenga de emitir facturas por el periodo completo contratado por el consumidor si el servicio se ha dejado de prestar antes de que concluya ese periodo. Asimismo, condenó a ORANGE S.A. a que se abstenga de inscribir al consumidor en un fichero de solvencia patrimonial (fichero de morosos) a aquellos clientes que no paguen dichas facturas, ya que las mismas son ilícitas, y corresponden a periodos que no han tenido servicio prestado por ORANGE (y/o JAZZTEL). Dicha condena responde a una acción colectiva ejercitada por el Ministerio Fiscal y, por tanto, abarca a los cerca de diecinueve millones de clientes que puedan verse afectados por dicha facturación ilícita.

Los documentos que necesitaremos como consumidor para estar en el ámbito de la Sentencia objeto de estudio son los siguientes:

1. Facturas emitidas por la compañía de las que se desprende que se reclama el coste completo de la tarifa mensual contratada, con independencia del momento en que fuera tramitada la baja;
2. Reclamación tramitada ante la Oficina del Consumidor, o ante la propia compañía;
3. Facturas emitidas por la nueva compañía operadora que se refieren al periodo de tiempo coincidente con el incluido en la factura de la compañía ORANGE, y que acredita que los consumidores pagan doblemente por un único servicio prestado por la nueva compañía;
4. Cartas de la operadora conminando a pagar so pena de ser incluidos en un fichero de morosos.

¿Cuál es el procedimiento para darse de baja? Debemos acudir al RD 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicación electrónica.

La Ley establece que el contrato se extinguirá por las causas generales de extinción de los contratos y, especialmente, por voluntad del abonado, comunicándolo previamente al operador con una antelación mínima de dos días hábiles al momento en que ha de surtir efectos (art. 7 del RD 899/2009 de 22 de mayo).

Cumplido este procedimiento, la compañía deberá darnos de baja y no podrá facturarnos por aquellos días en los que la nueva compañía ya presta el servicio, sin que sea una práctica lícita que la factura de la compañía comprenda la tarifa mensual sin descontar los días que no se prestó el servicio.

ORANGE, en el procedimiento que nos ocupa, alegó en primer lugar, en defensa del procedimiento que lleva a cabo, que ostenta un certificado de calidad AENOR, que avala la calidad de los procesos de la compañía en sus operaciones con los clientes. Entiende la sentencia que un certificado de calidad no prejuzga la política comercial de la compañía ante un practica ilícita como cobrar los dos días en que no presta el servicio o incluso todo el mes completo.

También nos dice ORANGE que al contratar un “paquete” de telefonía, datos, televisión, etc., no existe lucro cesante por el hecho de facturar toda la mensualidad completa; extremo éste que nuevamente debe decaer ya que no se está ejercitando una acción encaminada a cómo facturar el servicio integral de la compañía operadora, sino que se reclama que no se facture por aquellos servicios no prestados, y así lo resuelve la Sentencia enjuiciada.

Por último, nos cabe recordar que estamos ante una acción colectiva, en tanto que existen elementos de hecho y de derecho suficientes para entender que la afectación es del interés general. Estamos ante un supuesto de tutela de los intereses de una pluralidad indeterminada de individuos.

Tanto es así, que la Sentencia sanciona con la suma de 60.000 euros diarios a ORANGE /JAZZTEL si no cumple con el cese establecido en la Sentencia, a saber, abstenerse a emitir facturas por el periodo completo en los casos en que el servicio no se preste y que sobre dichas facturas impagadas se abstenga a promover la inscripción en ficheros de morosos.

LA SEGUNDA SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO ES LA DICTADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO, SALA 1ª (PONENTE D. RAFAEL SARAZÁ), DE 23 DE MARZO DE 2018

El supuesto de hecho enjuiciado es la condena a una empresa de reclamación de deudas, denominada SIERRA CAPITAL, a indemnizar con 10.000 euros por daños morales a una mujer cuyos datos incluyó en dos registros de morosos por una deuda de 297 euros que Vodafone le reclamaba en relación a servicios de telefonía móvil, y con la que ella estaba en desacuerdo, ya que ello fue una vulneración de su derecho al honor.

La consumidora afectada en el caso enjuiciado fue a solicitar una tarjeta de crédito a Banco Popular y le fue denegada por estar incluida en un fichero de morosos. Ello le encaminó para interponer la correspondiente demanda, que fue estimada en los Juzgados de 1ª instancia pero que la Audiencia de Oviedo desestimó. Finalmente, el Tribunal Supremo le ha dado la razón, condenando a indemnizar.

El argumento para la condena a la operadora es el siguiente: “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman” (STS 22/12/2015 -Roj STS 5448/2015-).

Ha sido resuelto con anterioridad por el Tribunal Supremo que “la inclusión en un registro de morosos erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas” (STS 29/1/2013 -Roj STS 545/2013-).

En particular, en esta reciente sentencia objeto del artículo, se potencia el “principio de calidad de los datos”, que establece que no cabe incluir en ese tipo de ficheros a quienes “legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda”, como ocurrió en este caso.

El “principio de calidad de los datos” significa que los datos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. Según nos recuerda la STS de 23 de marzo de 2018, “el art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, “LOPD”), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos”.

El principio de calidad de los datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda, sino que sea cierta, vencida, exigible, inequívoca indudable. A sensu contrario, no puede registrarse en un fichero de morosos aquella deuda incierta, no pacífica o sometida a litigio. Por tanto, nuestro cliente deberá discutir aquella factura de telefonía que no crea cierta o inequívoca, sin que el pago parcial de una factura implique veracidad de la deuda.

LA ÚLTIMA DE LAS SENTENCIAS A COMENTAR, LA DICTADA POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORUÑA (SECCIÓN 4ª), DE 28 DE MARZO DE 2018

Esta última sentencia resuelve una pregunta que, aunque parezca que hoy no afecta al mercado, aún quedan compañías que nos pretenden cobrar por ello: ¿están obligados los operadores a liberar los móviles de sus clientes de forma gratuita?

Por parte del Ministerio Fiscal se ejercitó acción colectiva de cesación contra VODAFONE, en la que también fueron partes intervinientes voluntarios (Art. 13 LEC) la Asociación de consumidores ADICAE y algunos consumidores individuales, encaminada a declarar nula la cláusula de desbloqueo de terminales, a cesar en la práctica de imponer una limitación técnica a los teléfonos móviles facilitados a los clientes y que impide utilizarlos con otros operadores y cesar en el cobro para la liberalización de sus terminales. Y así ha sido, la Audiencia ha fallado a favor de la acción ejercitada por el Ministerio Fiscal y ha declarado nula dicha cláusula en los términos anteriores.

Con el Fallo de dicha Sentencia, la nulidad de dicha cláusula tan solo va a tenerse en cuenta en las relaciones contractuales que VODAFONE haya suscrito con consumidores. La Sala entiende que la información precontractual no cubre las exigencias de oportunidad real de conocer el significado de la cláusula, en lo que se refiere al conocimiento por parte del consumidor del coste económico del desbloqueo del terminal que tendría que soportar y ello solo puede implicar que la cláusula sea nula por abusiva, tomando como parámetros los mismos que estableció el Tribunal Supremo, en 9 de mayo de 2013, cuando examinara la cláusula suelo.

Asimismo, la Sala establece el desequilibrio de prestaciones, ya que la cláusula analizada limita técnicamente el teléfono móvil ya que impide su utilización con otro operador distinto a VODAFONE, sin embargo, el consumidor puede haber cumplido con sus obligaciones contractuales y tener bloqueado el terminal si no paga un canon al operador, y dicha práctica es abusiva.

La cláusula que se declara nula es del siguiente contenido literal:

“En caso de que el cliente adquiera un terminal asociado al servicio de Vodafone su uso estará limitado a dicho servicio. En el supuesto de que el cliente estuviera interesado en desbloquear el terminal deberá seguir el procedimiento de desbloqueo de terminal vigente en cada momento y publicado en www.vodafone.es”.

Con carácter previo a esta resolución judicial, existía un informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), en 1999, que dijera lo siguiente: “Desde la perspectiva de la garantía de la libre competencia y de la protección a los consumidores, es necesario que el terminal pueda ser desbloqueado libremente, transcurrido el tiempo necesario para que el importe subvencionado del terminal haya sido recuperado por concepto de consumo telefónico o, en caso contrario, mediante el abono del importe de la subvención pendiente de la recuperación”.

Era un informe de un organismo público pero que no se recoge en ningún texto legal. A estas alturas, nos llega esta resolución judicial que deja sentadas las bases para que los consumidores que cumplan con los requisitos allí establecidos, puedan beneficiarse del Fallo de la Sentencia y estos requisitos son:

1. Las personas físicas, o sus causahabientes, que, ostentando la condición de consumidor, hubiesen contratado con VODAFONE (antes AIRTEL), tanto en la modalidad de prepago, como postpago, conforme a las cláusulas que se declaran nulas, por abusivas, que entraron en vigor en agosto y noviembre de 2012.
2. Que justifiquen el abono de la cantidad exigida por VODAFONE (6 euros + Iva desde julio de 2013, 8 euros + Iva en otros supuestos), para proceder al desbloqueo del terminal que les había facilitado VODAFONE, en razón de las referidas cláusulas.

El pasado día 25 de octubre de 2018 se publicaba la noticia de la firmeza de esta resolución judicial, motivo por el que el Juzgado de 1ª Instancia 1 de A Coruña, que conocerá de las demandas de ejecución, publica el siguiente edicto dirigido a los consumidores afectados: “ante la imposibilidad de determinar de forma individual a los consumidores que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiarios por la condena, los afectados que deseen reclamar el reintegro del dinero deberán cumplir con los requisitos establecidos por la Audiencia Provincial de A Coruña en la sentencia, que son: haber contratado con Vodafone (antes AIRTEL), tanto en la modalidad de prepago como pospago, conforme a las cláusulas que se declaran nulas por abusivas y que entraron en vigor en agosto de 2012; y justificar el abono de la cantidad exigida por la demandada para proceder al desbloqueo del terminal”.