La devolución del exceso en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por aplicación de una cláusula declarada nula

  Por Carlos Hernández Guío

Una vez cerrada la polémica sobre quién debe abonar este impuesto en un préstamo hipotecario –en perjuicio del consumidor-, próximamente nuestro Tribunal Supremo tendrá ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que analizamos en esta entrada: la devolución por parte de las entidades financieras del exceso pagado por el consumidor en concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), al incluirse en la base imponible cantidades procedentes de cláusulas abusivas, en este caso, la del interés de demora.

Como es sabido, las sentencias del Tribunal Supremo números 705/2015 de 23 de diciembre, 79/2016 de 18 de febrero y 364/2016, de 3 de junio –entre otras- declararon nulas, por abusivas, las cláusulas que impongan un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, postura refrendada por la Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, tal y como establece el art. 85.6 del RDL 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) (“la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones”).

Por su parte, el art. 10.2.c) del RDL 1/1993 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), establece como base imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales para las hipotecas “el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otro concepto análogo” y, en idénticos términos, para “los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía” en relación con el de Actos Jurídicos Documentados.

De este modo, se estarían incluyendo en la base del impuesto las consecuencias económicas de una cláusula declarada nula, contraviniendo el principio de no vinculación del consumidor (por todas, Sentencias del TJUE de 4 de julio y 19 de julio de 2017) y el efecto disuasorio (ya analizado en este blog), pues se estaría eximiendo a la entidad de indemnizar (en los términos del art. 8.C del TRLGDCU) o de restituir (art. 1303 del Código Civil) por imponer cláusulas abusivas, sin perder de vista que son –precisamente- las entidades financieras quienes han incrementado artificiosamente la cantidad que pagaron los consumidores por este impuesto.

Una primera solución podría consistir en solicitar la devolución de ingresos indebidos dentro de los plazos previstos por los arts. 66 y 67 de la Ley 58/2003, General Tributaria (cuatro años desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la sentencia que declare total o parcialmente la improcedencia del acto impugnado). Pues bien, la reciente Sentencia núm. 53/2019, de 4 de febrero, de la Audiencia Provincial de Girona (ROJ: SAP GI 94/2019 – ECLI: ES:APGI:2019:94) ha acogido la tesis antes expuesta en su fundamento décimo, declarando “procedente su reintegro por la entidad prestamista por daños y perjuicios derivados de la inclusión de una cláusula abusiva”, por lo que el consumidor podrá solicitar la devolución de estas cantidades sin necesidad de acudir al procedimiento tributario.

En el supuesto enjuiciado se indica que “si en la determinación de la cuota se ha tenido en cuenta el total de las cantidades garantizadas que según el pacto octavo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria ascendía a 122.200 euros, en la cual estaba incluida la cantidad de 17.550 euros por intereses de demora, cuyo importe se fundamentaba en una cláusula que se ha declarado nula en la propia sentencia, sin que sea procedente incluir cantidad alguna por tal concepto, es claro que la cantidad a pagar por el impuesto hubiera sido de 1.046,50 y no de 1.222 euros, por lo que se pagó en exceso la cantidad de 175,50 euros”, cantidad que se añadió a otros conceptos ya concedidos por la sentencia de apelación, como los derivados de la nulidad de la cláusula de gastos.

La responsabilidad hipotecaria establecida en la escritura de préstamo separa claramente las cuantías de dicha responsabilidad. Por un lado, el principal del préstamo y, por otro, la cuantía de los intereses ordinarios y el resto de conceptos garantizados, calculados de forma unilateral por la entidad. Pues bien, la nulidad de cláusulas abusivas que afecten a la base imponible del impuesto impugnado debe conllevar o bien la restitución del mismo, o cuanto menos, la parte proporcional de cada una de ellas, ya que habrían desplegado sus efectos desde el primer momento: en la liquidación y pago de aquél.

En el caso del interés de demora debe conllevar la minoración de la base imponible respecto de la cuota tributaria, resultante de multiplicar la cuantía determinada en la responsabilidad hipotecaria por dicho concepto por el tipo impositivo recogido en el Modelo 600 del ITPAJD, que consiste en una simple operación aritmética: esto podría hacerse extensivo a todas las cláusulas que afecten a la formación de la base imponible, de manera que el consumidor se vea íntegramente resarcido en aplicación del anterior principio (arts. 6 y 7 de la Directiva CEE 93/13) y la entidad bancaria disuadida a la hora de introducir cláusulas abusivas.

Según adelantaba, la cuestión está pendiente de resolución por el Tribunal Supremo (en el recurso de casación núm. 221/2018, ponente: Excmo. Sr. Arroyo Fiestas), en asunto defendido por nuestro compañero del ICA Soria D. Eliseo Lafuente Martínez quien, en una reciente ponencia sobre “cómo rascar algo del impuesto”, compartió con quien escribe su vasto conocimiento, agradeciéndole enormemente sus aportaciones para esta entrada.

CARLOS HERNÁNDEZ GUÍO
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