Escarlata Gutiérrez, fiscal: “Se está produciendo un aumento de denuncias y condenas por delitos contra la intimidad”

Por Mercedes Núñez Avilés

Fiscal de la Sección Territorial de Manzanares y adjunta a las secciones contra la criminalidad informática y contra la delincuencia económica de la Fiscalía Provincial de Ciudad Real. Se define como fiscal “de trinchera” . Se denominan así las Fiscalías de los Juzgados de Instrucción o mixtos (Primera Instancia e Instrucción), donde compaginan varios señalamientos semanales en distintas sedes de juicios por delito leve, juicios rápidos, juicios penales y juicios civiles, la realización de guardias, y el despacho de causas en papel y también en “digital”, además de estar adscritos a una o varias especialidades.

Además de su trabajo como fiscal, está muy implicada en dar a conocer a los ciudadanos, fundamentalmente a través de las redes sociales, la desconocida figura del fiscal, sus principales funciones y su trabajo diario, el cual tienen que desempeñar con una preocupante falta de medios personales y material.  Su perfil de twitter cuenta con casi 25.000 seguidores. Asimismo es influencer y acaba de publicar un nuevo canal de youtube para recopilar vídeos jurídicos cada semana y en listas de reproducción clasificadas por diversas materias.

1. El Covid ha cambiado el funcionamiento de todas las instituciones, ¿en qué sentido ha cambiado la forma de trabajar de la Fiscalía? ¿Cuáles han sido las prioridades de actuación de esta Fiscalía en los últimos meses, con el Covid-19?

Durante la etapa en que se declaró el estado de alarma y se acordó el confinamiento, los fiscales continuamos teletrabajando en los asuntos urgentes y prestando el servicio de guardia, evitando cualquier desplazamiento que no fuera indispensable. En los territorios en los que teníamos ya funcionando Justicia y Fiscalía Digital, como es en mi caso, ha sido relativamente sencillo operar con medios telemáticos, más allá de los problemas técnicos que hayan ido surgiendo. A partir de la denominada desescalada, aunque se ha vuelto a trabajar de manera presencial, se ha combinado con el teletrabajo en supuestos de grupos de riesgo o para permitir la conciliación.

En mi opinión, la crisis sanitaria provocada por la Covid es una buena ocasión para potenciar el teletrabajo dentro de nuestra institución, como ocurre en otros sectores privados y públicos, para permitir la conciliación y evitar el cada vez mayor riesgo de contagio. También me parece buena ocasión para potenciar, en los supuestos en que sea posible, los juicios telemáticos.[1]

Una de las prioridades de actuación de la Fiscalía en este tiempo, además de nuestro trabajo cotidiano, ha sido el relativo a las residencias de la tercera de edad, en consonancia con nuestro papel como protectores de los más vulnerables.

2. ¿Los mensajes de whatsapp y correos electrónicos, ¿qué tipo de validez tienen como prueba en un juicio?

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la jurisprudencia de diversos órdenes jurisdiccionales en varias ocasiones. En primer lugar, con relación a los mensajes de whatsapp, entre otras, la STS, Sala Segunda, 300/2015, de 19 de mayo, trata la cuestión de su validez, entendiendo que una vez que una de las partes aporta las conversaciones, si la otra parte impugna su autenticidad, es necesaria la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y la integridad de su contenido.

En segundo lugar, sobre la validez como prueba de los correos electrónicos ha señalado la jurisprudencia, entre otras STSJ Madrid de fecha 25/01/2019 y SAP Asturias de fecha 10/01/2019, que tienen la fuerza probatoria de los documentos privados que vienen en el artículo 326 LEC. Harán prueba plena, como los documentos públicos, si no son impugnados por la parte a quien perjudiquen. En caso de ser impugnados, si no se demuestra que sea auténtico, (pero tampoco consta que no lo sea), sí tienen valor probatorio, apreciándose por el juez con el resto de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.

3. En la actualidad están proliferando las noticias sobre condenas por delitos contra la intimidad, ¿se ha producido un aumento de estos delitos? ¿Cuáles son los que más repiten? ¿Qué peculiaridades tiene su investigación?

 Efectivamente se está produciendo un aumento de las denuncias y condenas por estos delitos. En la mayor parte de los casos se trata del denominado sexting, introducido en el artículo 197.7 del Código Penal por una reforma de 2015, y sobre el que se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en la sentencia 70/2020, de 24 de febrero.  Si bien también existen cada vez más condenas en los supuestos en los que se coge sin consentimiento el móvil de la pareja o de otra persona para leer sus conversaciones de whatsapp (entre otras STS de 21 de junio de 2016)

La investigación de estos delitos presenta peculiaridades por su forma comisiva, habida cuenta que se suelen cometer aprovechándose de la gran difusión que ofrecen las redes sociales. De este modo una fotografía de carácter íntimo de una persona que es reenviada sin su consentimiento, en poco tiempo se puede haber vuelto “viral”, siendo el perjuicio ocasionado imposible de reparar. Como cualquier delito cometido a través de las redes sociales nos presenta el problema de la volatilidad de la prueba digital, que puede desaparecer con borrar las conversaciones o con el mero transcurso del tiempo si la fotografía se ha compartido como “estado” de whatsapp, o como historia de Instagram o Facebook. Por ello, en estos delitos tiene gran relevancia las primeras actuaciones con el fin de tratar de preservar esa evidencia electrónica.

4. Con las nuevas tecnologías a la orden del día el aumento de los delitos a través de estos medios ha sido considerable. Como fiscal ¿de qué manera persigues esta criminalidad informática?

 En este terreno realizan una importante labor Policía Nacional y Guardia Civil, tanto en el plano de la prevención, como en el de la investigación y persecución de estos delitos, en particular para la identificación y localización de los posibles responsables cuando éstos se valen del anonimato para cometer los hechos.

Los Fiscales trabajamos en esta materia de manera estrecha con la Policía Judicial. Además, desde el punto de vista de nuestra organización hay una especialización en la persecución de la ciberdelincuencia, existiendo una red de fiscales especialistas por todo el territorio, coordinada por la fiscal de Sala contra la Criminalidad Informática, Elvira Tejada de la Fuente y las fiscales adjuntas, contando con fiscales delegados en cada una de las Fiscalías Provinciales.  Esta especialización nos otorga un mayor grado de conocimientos y experiencia en la delincuencia informática y nos permite cumplir con nuestra función de manera más ágil y eficiente.

5. En cuanto a los procedimientos de divorcio y custodia compartida, el fiscal defiende a los menores que pueda tener la pareja velando por el bienestar de los mismos pero ¿qué actuaciones se llevan a cabo y cómo se determina dicha protección?

Los fiscales intervenimos en los procesos de familia en los que existen hijos menores o con discapacidad, nuestra intervención es obligatoria y ocupamos la posición de demandados. Esta intervención se produce en todas las fases del proceso: desde la contestación a la demanda, la asistencia al acto del juicio oral y la interposición o contestación de los correspondientes recursos. Con relación a nuestra intervención, podemos diferenciar los supuestos en que el divorcio, separación o adopción de medidas de guarda y custodia se realizan de mutuo acuerdo, de aquellos otros en que se realiza de manera contenciosa. En el primer supuesto, una vez ratificado el convenio regulador por ambos cónyuges, examinamos el mismo con el fin de determinar si las medidas recogidas con relación a los menores son las más adecuadas para su bienestar, pudiendo oponernos a su aprobación o pedir su modificación si lo consideramos necesario.

En el caso de supuestos contenciosos, en el acto del juicio oral, además del interrogatorio de las partes y de los testigos que éstos propongan, se escucha a los menores que tengan más de 12 años, así como los menores de dicha edad que se considere que tienen suficiente juicio. Una vez realizada toda esta prueba, emitimos un informe oral en el que fundadamente exponemos las medidas (patria potestad, guarda y custodia, atribución del uso de la vivienda familiar, régimen de visitas y pensión de alimentos) que consideramos más adecuadas para esos menores, con independencia de la posición defendida por cada uno de los progenitores. Para informar de estas medidas tenemos en cuenta exclusivamente el interés superior de los menores. Este interés superior es un concepto jurídico indeterminado y para interpretarlo, además de atender a las circunstancias de cada caso y de cada familia, es necesario seguir las pautas interpretativas ofrecidas por la Sala Primera del Tribunal Supremo y por las respectivas Audiencias Provinciales, en particular en los regímenes de custodia.

6. ¿Qué acciones están llevando los fiscales para los colectivos más vulnerables en este estado de alarma y tras él y, especialmente, los ancianos?

Conviene recordar que el Ministerio Fiscal se configura legal y constitucionalmente como el garante de la legalidad y el protector de los más vulnerables, como el caso de las personas con discapacidad, en especial con ancianos y personas con discapacidad internadas en centros o residencias, donde esta pandemia ha sido especialmente cruenta. Según datos ofrecidos por la Fiscalía General del Estado [2] a fecha 20 de julio sobre expedientes incoados en las diferentes fiscalías territoriales de toda España en relación con hechos vinculados a la situación de las personas mayores y/o discapacitadas y, particularmente, de quienes viven en centros y residencias, existían en trámite 178 diligencias civiles y 228 diligencias de investigación penal con relación a residencias.

7. Otros procedimientos en los que la figura del fiscal tiene gran relevancia son los de consumidores y usuarios, ¿qué postura adquiere el fiscal en los casos de cancelación de hoteles y viajes en este post estado de alarma?

El ordenamiento jurídico, asumiendo diversas directivas comunitarias, legitima al Ministerio Fiscal para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, frente a los posibles abusos cometidos por compañías de servicios, entidades bancarias y las diversas formas de contratación masiva. Nuestra intervención en este ámbito se produce en defensa de los intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, así como en defensa del interés social, siempre sometido a nuestros principios de legalidad e imparcialidad. En esta materia los fiscales están legitimados para ejercitar acciones colectivas en defensa de sus intereses, como la acción de cesación, así como para personarse en los procedimientos en trámite en que se hayan ejercitado acciones colectivas, siempre y cuando se considere que pudiera verse comprometido el interés social. No tengo noticia que en los supuestos de cancelación de hoteles y viajes se haya interpuesto por el Ministerio Fiscal una acción en este sentido, lo que no implica que no pudiese interponerse en el futuro o que el Ministerio Fiscal se pueda personar en uno de estos procedimientos iniciado por otro de los legitimados, en defensa de los intereses de consumidores y usuarios y del interés social.

8. En esta crisis sanitaria, las fake news han sido constantes y con efectos devastadores y no están contempladas como delito en nuestro Código Penal. ¿mentir es delito? ¿Qué de reformas o acciones ha llevado a cabo la Fiscalía para erradicarlas?

Podemos definir el bulo o fake news como la “noticia falsa propagada con algún fin”. La elaboración y difusión de bulos no constituyen por sí mismos ningún delito. Es decir, difundir una mentira sabiendo que lo es y haciéndola pasar por verdad no es por sí solo delictivo. Aunque el bulo puede ser la herramienta o el medio para la comisión de unos hechos que sí pueden ser constitutivos de delito. Es necesario examinar el supuesto concreto para ver si los hechos encuadran en algún tipo del Código Penal, pero en mi opinión lo más frecuente es que los bulos puedan encajar en los delitos de calumnia e injuria o en el delito contra la integridad moral.[3] La Fiscalía no tiene potestad para erradicar los bulos que se vayan produciendo, únicamente puede perseguir aquellos que sean constitutivos de delito. En abril de 2020 se publicó un informe de la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del Estado sobre el tratamiento penal de las “fake news” y los diferentes tipos penales que podrían constituir.

9. ¿Qué hechos delictivos proliferan en la red?

Las estafas electrónicas y el denominado phishing son de los delitos informáticos más frecuentes, habiendo aumentado las mismas durante el confinamiento. También proliferan los delitos de ciberacoso o ciberbulling, que pueden integrar un delito de stalking del artículo 172 ter del Código Penal y/o un delito contra la integridad moral del artículo 173 CP. Y como ya he señalado, se ha producido también un aumento en los delitos contra la intimidad, en particular en la modalidad prevista en el artículo 197.7 del Código Penal.

10. Acaba de abrir su propio canal de vídeos jurídicos ¿De qué temas versan y a qué audiencia va dirigida? ¿Cuál es el reto propuesto con este canal de Youtube?

La iniciativa surgió durante la etapa del confinamiento con la finalidad de explicar las funciones del Fiscal desde mi cuenta de Twitter @escar_gm, pero de manera distinta a como lo venía haciendo mediante tuits escritos. Debido a la buena acogida que tuvieron (alguno de ellos ha superado en Twitter las 27.000 visualizaciones) empecé a ampliar las materias que trataba, incluyendo también cuestiones de derecho penal, derecho procesal penal y de las oposiciones. La audiencia a la que van dirigidos es tanto a juristas, opositores y estudiantes de derecho, como a cualquier ciudadano que tenga interés por la materia. Por ello los vídeos no duran más de 2 minutos y 20 segundos (la máxima duración que admite Twitter) y en ellos trato de ser lo más pedagógica y divulgativa posible. Es obvio que en dos minutos es imposible explicar cualquier cuestión con la extensión y rigor que merecen, pero intento dar unas pinceladas básicas sobre el tema que esté tratando con el fin de llegar a los ciudadanos y acercarles la labor de los Fiscales y en definitiva de la Justicia.

[1] “Juicios telemáticos. Ventajas e inconvenientes” publicado en la revistra Otrosí del ICAM en julio de 2020.

https://docs.google.com/viewerng/viewer?url=http://www.otrosi.net/wp-content/uploads/2020/07/Otrosi_06_Julio_2020_compressed.pdf

[2] https://www.fiscal.es/web/fiscal/-/nuevos-datos-sobre-los-expedientes-incoados-en-residencias-en-el-actual-contexto-de-pandemia-por-covid-19

[3] Sobre este asunto publiqué en el blog de IURIS URJI el artículo: “¿Difundir bulos a través de las redes sociales constituye algún delito?” https://www.google.es/amp/s/iurisurjc.com/2020/05/04/difundir-bulos-a-traves-de-las-redes-sociales-constituye-delito-por-escarlata-gutierrez/amp/