Ricardo de Lorenzo y Montero, abogado: “La salud no se compra, el paciente lo que hace es consentir un determinado tratamiento”

Por María José Cámara

Ricardo de Lorenzo y Montero es doctor en Derecho y miembro del Colegio de Abogados de Madrid desde 1974. Ejerce profesionalmente como asesor jurídico en el Consejo General de Colegios de Médicos de España (Organización Médica Colegial Española). Es Presidente del Bufete De Lorenzo Abogados e imparte docencia como profesor de Derecho Sanitario en la Facultad de Medicina y es director del Máster Universitario en Derecho Sanitario de la Universidad CEU San Pablo.

Su trayectoria profesional le ha llevado a ser miembro del Comité de Presidentes de la Asociación Mundial de Derecho Médico y de la Asociación Iberoamericana de Derecho Sanitario. Además, ha recibido la Medalla al Mérito en el Servicio de la Abogacía Española, y  es Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y Académico Correspondiente Honorífico de la Real Academia Nacional de Medicina de España.

Es presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario, que organizó el XXV Congreso Nacional de Derecho Sanitario, que se celebró del 18 al 20 de octubre en la sede del Colegio Oficial de Médicos en Madrid.

1. Desde una perspectiva jurídica, ¿qué avances ha experimentado una especialidad tan interdisciplinar como el Derecho Sanitario? ¿A qué cree que se debe el incremento en el interés por este sector legal?

La delimitación y autonomía del Derecho Sanitario ha vivido en España un importante proceso de desarrollo y consolidación durante los últimos veinticinco años. Etapa en la que ha adquirido los perfiles que hoy tiene y que han hecho que se situé en una posición central y emblemática dentro del conjunto de regulaciones jurídicas que ofrece el modelo de Estado Social hoy existente entre nosotros. En la actualidad, puede afirmarse que el Derecho Sanitario supone una nueva cultura, diferente de lo que, hace algún tiempo, se conocía como “Legislación Sanitaria”, “Medicina Legal” o “Derecho Médico”, cultura ésta que ha configurado una de las más nuevas y pujantes ramas del ordenamiento jurídico.

El interés por este sector legal es consecuencia de su desarrollo, que es parejo a los propios avances científicos y tecnológicos que plantean de forma constante, complejos interrogantes jurídicos y éticos a nivel mundial. Cuestión relacionada con el innegable peso específico que las materias relacionados con la atención sanitaria y la salud pública representan en todos los órdenes, tanto desde la perspectiva del interés social por su calidad, en cuanto síntoma de progreso social, como desde la económica o profesional, atendido el elevado número de profesionales de extracción diversa que se encuentran implicados en aquéllas.

2. ¿Cómo se protege la salud en nuestro ordenamiento jurídico? ¿Es necesaria una reforma constitucional como indican algunos profesionales?

No veo la necesidad de una reforma constitucional, no obstante, a pesar del avance practicado a nivel legislativo en todos los órdenes, la legislación sigue siendo insatisfactoria. Quizá debería propugnarse la introducción de una Ley que tenga en cuenta la peculiaridad del acto médico, que unifique el caos jurisdiccional y determine definitivamente los baremos indemnizatorios. La responsabilidad médica y hospitalaria no viene resuelta de manera expresa en la legislación española, sino que las soluciones aplicables a cada caso concreto han sido elaboradas por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la base de los preceptos legales que, genéricamente, se refieren a la responsabilidad civil contractual y extracontractual.

Ello contrasta con las orientaciones de países de nuestro entorno, que han introducido en su Código Civil una amplia regulación del contrato de servicios médicos, como es el caso de Holanda. En cuanto al Baremo de Daños Sanitarios, la responsabilidad por daños causados como consecuencia de la actividad sanitaria está sometida, en nuestro ordenamiento jurídico, a diferente regulación. Por un lado, se encuentra el régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, previsto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aplicable cuando esta actividad se realiza en el ámbito de las Administraciones Públicas. Por último, este tipo de actividad también está sujeta a la responsabilidad penal. Resulta, sin embargo, evidente que el tipo de actividad que ocasiona el daño es la misma, e idéntica la tipología de daños que pueden ocasionarse, por lo que su valoración también debería serlo, con independencia de la jurisdicción a la que quede sometida.

La valoración del daño sanitario no cuenta en nuestro ordenamiento jurídico con una legislación que aporte criterios homogéneos y específicos a cada caso. Son los órganos jurisdiccionales los encargados de establecer la valoración de los daños causados. Sus decisiones no resultan homogéneas, creando una doctrina jurisprudencial variable e inconstante, lo que ha dado lugar a una considerable diversidad en cuanto a los criterios aplicados. Es necesario contar con una normativa que regule un sistema homogéneo de valoración de daños, específico para la actividad sanitaria, que genere mayor seguridad jurídica, haga previsibles los costes y cuantías indemnizatorias, contribuya a reducir la litigiosidad y favorezca la agilización en el cobro de indemnizaciones.

3. Tras conocer la situación de más de treinta familias españolas en Kiev, a las que el consulado español paralizó la inscripción de los bebés nacidos por gestación por sustitución. ¿Qué desafíos jurídicos y éticos presenta el desarrollo normativo de técnicas reproductivas como los vientres de alquiler o la gestación subrogada?

Mientras el debate de la regulación de la gestación por sustitución se siga basando exclusivamente en los deseos de las parejas estériles de que se eliminen las restricciones actuales en nuestro país (establecidas en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida), sin contemplarse la creación de un marco regulatorio internacional común: las personas, incluyendo el cuerpo humano, sus órganos y funciones más esenciales, no avanzaremos. Es necesario un previo y profundo debate continental, entre todas las partes implicadas y especialmente los juristas.

Desde diversas disciplinas, debemos sentirnos interpelados por el sentido y el alcance de una legislación, cuyo objeto afecta de modo radical a la dignidad de la persona, a derechos inviolables que le son inherentes, y que afecta a todos los sistemas jurídicos occidentales en los que tradicionalmente se ha entendido que no pueden ser objeto de comercio. Prueba de ello, es que no hay un pronunciamiento judicial global y unificado dentro de nuestro continente, en el que la gran mayoría de los países prohíban la maternidad subrogada y contemplen la nulidad de los acuerdos de gestación por sustitución. Esto demuestra lo complejo y difícil que resulta legislar este asunto y, por supuesto, lo complicado que es relacionarlo con el ordenamiento jurídico, así como con la protección del menor y el orden público.

La Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación, presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, ignora qué sucede con la filiación de los así gestados y nacidos en el extranjero antes de la entrada en vigor de esta normativa. No contiene disposiciones transitorias ni adicionales sobre la materia. Tan solo propone la derogación del citado artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, pero no la retrotrae en el tiempo para convalidar todas las filiaciones surgidas de estas técnicas, ni siquiera las inscritas al abrigo de la Instrucciones y circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

En mi opinión lo que debería tener en estos momentos prioridad, es la regulación del régimen jurídico de la filiación entre los niños nacidos mediante gestación por sustitución y los progenitores.

4. El “caso iDental” con casi 400.000 afectados, ha vuelto a poner el foco en las técnicas fraudulentas realizadas por cadenas de clínicas dentales. ¿Qué papel juega la publicidad engañosa y los contratos de crédito vinculados en este tipo de prácticas? ¿Qué derechos pueden hacer valer los pacientes en estas situaciones?

La publicidad es un fenómeno fuertemente enraizado hoy en nuestra sociedad, bajo criterios de consumo y libre elección de proveedores de bienes y servicios. Sin embargo reconocer este hecho no debe suponer admitir que todo vale y particularmente en algunos sectores de la salud, como es el ámbito dental al que se refiere. La salud no se compra, el paciente lo que hace es consentir un determinado tratamiento después de una información adecuada. Cuando se habla de la salud como producto a obtener de forma directa, se está cosificando este concepto.  La salud es un valor, nunca un producto.

A pesar de que en la actualidad existe un gran número de normas que regulan la publicidad sanitaria, la regulación de la materia es tan dispersa y confusa, que sería necesaria una reforma legislativa si queremos un control sobre la publicidad capaz de garantizar su veracidad. En nuestro país, el sistema de control más utilizado es el de autorregulación. A pesar de que presenta interesantes ventajas, como el hecho de que las resoluciones se dicten con mucha mayor celeridad que en el ámbito judicial, lo cierto es que tampoco resulta del todo eficaz. Los incentivos para su cumplimiento son insuficientes y las sanciones previstas son muchas veces ilusorias o escasamente ejemplarizantes.

Casos como el de iDental” con casi 400.000 afectados, ponen de manifiesto las dificultades que este tipo de situaciones generan, como son: la localización, custodia y entrega de las historias clínicas de los pacientes, con las garantías del debido cumplimiento de la normativa de protección de datos, asegurando los derechos de los pacientes al derecho de acceso, supresión, oposición, etc. Por otro lado, está el tema de lograr la suspensión del pago de los préstamos otorgados a los pacientes, que tienen que seguir aportando las cuotas mensuales de un crédito concedido para un tratamiento que, no ha concluido o incluso no se ha iniciado. Aunque se ha reforzado bastante la tutela por parte del poder público de la defensa de los consumidores y usuarios, fortaleciendo notablemente la intervención del Ministerio Fiscal en el orden civil para la protección de los consumidores y usuarios a través de la circular de la Fiscalía General del estado del 19 noviembre 2010.

5. En una sociedad digitalizada y en pleno proceso de transformación, ¿llegaremos a la era de los “medicamentos digitales”? ¿Qué características presentarán?

Ya se ha aprobado por la FDA (en español, Administración de Alimentos y Medicamentos) la píldora digital, que lleva alojada un sensor, que permite a los médicos tener información, si los pacientes toman sus medicamentos y cuándo lo hacen. Esto supone un avance significativo en el campo creciente de los dispositivos digitales diseñados para monitorear la ingesta de medicamentos, así como, para abordar el problema que significa que millones de pacientes no tomen los medicamentos prescritos.

Pero también estos medicamentos digitales plantean nuevos retos jurídicos como su adecuada información a los pacientes, que tendrán que firmar consentimientos informados que permitan a sus médicos y a otras personas, incluyendo sus familiares, para que reciban datos electrónicos que muestren la fecha y la hora en que se ingieren las píldoras. Una aplicación para smartphone les permitirá retirar el consentimiento al tratamiento, bloqueando a los receptores en cualquier momento que cambien de idea. Aunque voluntaria, es probable que la tecnología todavía deba resolver preguntas acerca de la privacidad y sobre si los pacientes podrán sentirse presionados a tomar la mediación en una forma que sus médicos puedan monitorear.

6. ¿Qué retos plantea la aplicación médica de los avances en inteligencia artificial o big data respecto a la responsabilidad civil profesional?

El desarrollo legislativo, que respondería a cuestiones éticas, es uno de los asuntos que más preocupa ahora al Derecho Sanitario y a quienes trabajan sobre la inteligencia artificial. Preocupa especialmente los  datos personales que diariamente cedemos cada vez que damos a “aceptar” al usar una app. Los riesgos están allí donde se empleen sistemas de inteligencia artificial. El primero de ellos es cómo se están usando esos datos para crear algoritmos que construyen la inteligencia artificial. Si no firmas los consentimientos, no tienes acceso a los servicios.

Los retos que plantea la aplicación médica de los avances en inteligencia artificial conlleva tratar los conflictos jurídicos que plantea el uso de estos mecanismos en la toma de decisiones clínicas sobre el diagnóstico y/o el tratamiento. En este sentido, temas como quién ha de tomar la decisión, cómo informar adecuadamente al paciente, cómo garantizar su consentimiento, cómo proteger adecuadamente sus datos, son objeto del Derecho Sanitario.

7. Cientos de médicos y científicos han pedido al Ministerio de Sanidad que actúe contra las pseudoterapias. Desde el plano jurídico, ¿cómo se debe abordar esta cuestión de intrusismo profesional?

El intrusismo sanitario pone no solo en peligro la salud de los pacientes, sino también el prestigio de las diferentes profesiones médicas. No podemos ignorar la relevancia, como bien jurídico protegido, del interés corporativo de estos colectivos profesionales: tanto en defensa de sus competencias y derechos morales sobre el prestigio y buen hacer de la profesión; como en los patrimoniales, que pudieran quedar afectados por una competencia desleal y la invasión en su esfera económica por terceros no pertenecientes al colectivo sanitario.

La mayor parte de las normas aplicables a la regulación del ejercicio profesional, en el espacio sanitario, son de carácter reglamentario, muy pocas de ellas tienen un apoyo directo en texto con rango de Ley y, cuando lo tienen, la Ley correspondiente no contiene un tratamiento de las cuestiones principales de la materia, sino que remite prácticamente en blanco. Esto es, sin limitaciones o directivas que vinculen a su autor o a los reglamentos. De modo que, el ámbito competencial de cada profesión y especialidad habrá de hacerse recurriendo a lo que la doctrina alemana ha denominado como “imagen profesional”, esto es, la imagen típica y perfectamente determinada que corresponde a cada profesión, entendiendo por imagen el contenido y los límites de la actividad característica de la profesión y las condiciones técnicas, personales y económicas, conectadas a ella.

Solo las profesiones relacionadas con la salud dental como son odontólogos y protésicos dentales tienen una regulación que permite distinguir con nitidez los requisitos de acceso y los límites de ejercicio profesional de ambos colectivos

8. ¿Qué ventajas pueden ofrecer los métodos alternativos de resolución de conflictos en el sector sanitario?

La especificidad de lo “sanitario” exige un método alternativo de resolución de conflictos diferente de la simple mediación. Dado que el “tercero” deberá convertirse en un “servicio facilitador”, compuesto de especialistas en Derecho Sanitario y expertos peritos médicos con el objetivo de lograr una fórmula de autorregulación en la que sean las partes las que encuentren la solución a su conflicto con la ayuda de expertos específicamente del sector sanitario. Por tanto, no es un “tercero” quien les impondrá la forma de solucionar sus controversias.

A diferencia de otras alternativas de resolución de conflictos, como arbitraje, el facilitador en mediación no juzgará, no decidirá, no propondrá soluciones. Simplemente ayudará a las partes, promoviendo su acercamiento, a alcanzar por sí mismas un acuerdo con el que queden razonablemente satisfechas. Y por supuesto lo anterior no implicará renunciar a la vía judicial, solo la paralizará temporalmente mientras dura este proceso.

Este sistema evita que los acuerdos extrajudiciales en materia de responsabilidad profesional sanitaria, que son una práctica habitual, no se formalicen demasiado tarde, pues se suelen promover ya iniciados los procedimientos judiciales, y además de forma insatisfactoria: tanto para el reclamante, que siente que en ningún momento ha sido escuchado, como para el profesional, que se lamenta de que no se haya evitado.

La experiencia llevada a cabo desde el año 2017 por el Servicio de Coordinación de Conflictos (SCC), dentro del modelo de aseguramiento de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria del SERMAS, está demostrando lo que podrá ser sin duda una alternativa eficaz a la vía judicial. Comprobándose que sus beneficios y sinergias están siendo inmediatos para las partes implicadas. Permite cobrar antes las indemnizaciones; reducir la incertidumbre; el riesgo y el coste económico de titulares de servicios sanitarios, aseguradoras y abogados defensores de las partes involucradas; eliminándose la judicialización del profesional y la medicina defensiva.

9. ¿Es legal la eutanasia en España? ¿Cómo se regula la muerte asistida en el resto de países europeos?

El pasado mes de mayo, el Parlament de Catalunya propuso al congreso una ley para despenalizarla. El texto propone modificar el apartado 4 del artículo 143 del Código Penal, para que puedan quedar exentos de responsabilidad los que ayuden a morir “de manera segura, pacífica y sin dolor” a una persona que lo pida de forma “libre, expresa e inequívoca”. Con esta nueva redacción, se modificaría el texto actual del Código Penal en el cual se recoge su  ilegalidad.

Cuando se nos dice que la eutanasia y el suicidio asistido, sin pausa ni vuelta atrás, se va abriendo paso en Europa, simplemente no es cierto. En 2002, Holanda fue el primer país del mundo que legalizó la eutanasia, pocos meses antes de que lo hiciera Bélgica. Luxemburgo la incorporó a su legislación en el 2009. Incluso en Suiza, donde es legal el suicidio asistido, su Código Penal establece limitaciones, cuando prohíbe la “incitación o asistencia al suicidio por motivos egoístas” prohibiendo igualmente cualquier rol activo en la eutanasia voluntaria, incluso si se comete a partir de “motivos respetables” como el asesinato por misericordia.

Y digo que no es cierto, pues el último ejemplo lo hemos tenido en Francia, al aprobar su Parlamento en 2016, como una de las grandes reformas sociales de François Hollande, el proyecto de ley sobre el final de la vida, que permite la sedación profunda para evitar el sufrimiento en enfermos terminales, pero que prohíbe la ayuda activa para morir a través de la eutanasia o del suicidio asistido.

Desde 2005, fecha en que se promulgó la Ley sobre la muerte digna y los derechos de los pacientes en Francia, era legal igual que lo es en España, los tratamientos paliativos que pueden acortar la vida. Su objetivo prioritario es el alivio de los síntomas, entre los que el dolor suele tener un gran protagonismo, que provocan sufrimiento y deterioran la calidad de vida del enfermo en situación terminal. Con este fin se pueden emplear analgésicos o sedantes en la dosis necesaria para alcanzar los objetivos terapéuticos, aunque se pudiera ocasionar indirectamente un adelanto del fallecimiento. El manejo de estos tratamientos paliativos que puedan acortar la vida, también están contemplados en el ámbito de la ciencia moral y se consideran aceptables de acuerdo con el llamado “principio de doble efecto”. Esta cuestión se encuentra expresamente recogida en los códigos deontológicos de las profesiones sanitarias.

Sigo estando convencido de que debe desarrollarse una estrategia en materia de cuidados paliativos que dé más seguridad a los profesionales, protegiendo a los pacientes con un marco legal adecuado, a través de una Ley estatal sobre el final de la vida, antes que la eutanasia y el suicidio asistido.

10. En su opinión, ¿el Derecho y la salud son dos disciplinas entre las que existen puntos de fricción? ¿Cuáles son las mayores dificultades a las que se enfrenta como asesor jurídico especializado en Derecho Sanitario?

Creo que hoy predomina por encima de fricciones, el entendimiento sobre el desencuentro tradicional existente entre la Sanidad y el Derecho, que daba lugar a múltiples litigios. Afortunadamente, esta indiferencia mutua se ha superado y el encuentro entre Derecho y salud hoy es una realidad, ha sido el objetivo y el fin primordial de nuestro trabajo asociativo. El resultado está en haber encontrado ese punto de encuentro entre Pacientes, sanitarios y juristas.

La incomprensión o el desconocimiento son perfectamente superables, cuando existe la necesidad y el deseo de comprender recíprocamente las informaciones, las novedades o los avances técnicos y jurídicos. Por ello, se crea la necesidad de conocer por parte de los profesionales sanitarios las implicaciones jurídicas de su ejercicio profesional y, por parte de los abogados, jueces y fiscales, la necesidad de descubrir las circunstancias en las que el ejercicio profesional se desenvuelve.

La confluencia del Derecho y la ciencia sanitaria o ciencia de la salud, es fundamental para muchos aspectos de la vida social, como se ha demostrado. Esa aspiración personal, hoy felizmente es una realidad, en la que estas dos grandes disciplinas, servidas por sus respectivas profesiones, puedan coincidir y comprenderse.