Esther Costa: “La falta de criterio nítido entre los jueces, un efecto desalentador en los progenitores para reclamar sus derechos”

• La abogada de familia ha conseguido la primera sentencia por la que un progenitor podrá recuperar los días de custodia de sus hijas que no disfrutó durante el confinamiento

 -Por Mercedes Núñez Avilés-

La abogada y socia del Colectivo Ronda, especializada en Derecho Civil y Penal y en Derecho de Familia ha conseguido la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Igualada (Barcelona) que avala que un progenitor pueda recuperar los días de custodia de sus hijas que no disfrutó durante el confinamiento de primavera, además de una semana de septiembre en que las menores tuvieron que aislarse por un posible contagio. Nos explica los factores que se han tenido en cuenta para concederle este derecho a su padre, los pasos que los progenitores tendrían que seguir para recuperar los días perdidos y las medidas que hay que llevar a cabo para unificar la disparidad de criterios entre los jueces en el Derecho de Familia. Incide, por ello, en que “el interés prioritario del menor debe estar siempre en el espíritu que anime cualquier decisión que se adopte respecto a custodias o visitas y esta sentencia cumple con esa premisa esencial”.

¿Es la primera abogada en conseguir una sentencia que avala que un progenitor pueda recuperar los días de custodia de sus hijas que no disfrutó durante el confinamiento?

En ocasiones resulta difícil saber si una sentencia es la primera en dictarse respecto a una determinada materia o cuestión, puesto que no todas se publican puntualmente ni alcanzan, por una u otra razón, repercusión mediática. Quizás las haya habido pero, en todo caso, no han sido demasiadas y yo no he podido conocer ninguna que se refiera a la compensación de días a través del concreto procedimiento establecido en los arts. 3 a 5 del RD Ley 16/2020, de 28 de abril.

¿Hay más casos en curso como el que se acaba de resolver de problemas con la custodia compartida de los menores?

Mi sensación es que ha habido mucha más problemática que litigiosidad en relación a incumplimientos vinculados al régimen de custodia o visita de menores durante este periodo de excepcionalidad sanitaria. Una situación a la que sin duda ha contribuido la falta de un criterio nítido sobre la cuestión desde el inicio del estado de alarma y la orden de confinamiento domiciliario obligatorio. Esta disparidad se mantiene incluso ahora puesto que, a pesar de que se  ha reafirmado la obligatoriedad de respetar lo convenido por sentencia al margen de las restricciones a la movilidad que pudieran darse, las soluciones adoptadas y los criterios interpretativos de las diferentes juntas de jueces a la hora de actuar frente a posibles incumplimientos están siendo muy diversas, excesivamente diversas. La ausencia de un criterio sólido y nítido ha tenido un efecto desalentador a la hora de reclamar sus derechos entre los progenitores por la pérdida de tiempo de convivencia con sus hijos. Por otro lado, no podemos obviar que el coste para el administrado de interponer un procedimiento para recuperar unos días de privación no está al alcance de todos.

¿Cuáles son los pasos que los progenitores tendrían que seguir para recuperar los días perdidos?

El Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, ha habilitado una nueva modalidad de procedimiento preferente y sumario en materia de Derecho de Familia que debe servir para resolver, entre otros, los conflictos vinculados a la custodia de menores durante la pandemia. Se trata de una vía que debe resultar mucho más ágil que la demanda de ejecución de sentencia que, con anterioridad, era el único recurso ante el incumplimiento por parte de uno de los progenitores del régimen de custodia o visitas establecido por sentencia. Estas demandas se presentan ante el mismo juzgado que resolvió sobre la custodia compartida o las visitas y la sentencia o auto puede ser dictada de palabra el mismo día del juicio o notificada por escrito en el supuesto plazo de tres días.

A la hora de plantear el reequilibrio del régimen que ha sido quebrantado por la actuación del progenitor incumplidor es importante plantear al tribunal una propuesta de compensación que no tan solo resulte razonable sino en la que, fundamentalmente, prevalezca el interés del menor. Es decir, compatibilizar la compensación del tiempo perdido con el mantenimiento, en la medida de lo posible, de las costumbres, rutinas y hábitos del niño o la niña, de tal modo que su vida no vuelva a verse súbitamente alterada como ya lo fue por el incumplimiento previo de lo acordado.

¿Cuáles son los factores que se han tenido en cuenta para concederle este derecho a su padre? ¿Se podrían aplicar a otros casos?  

Por supuesto que sí. El razonamiento del Juzgador en este caso es perfectamente aplicable a otros muchos que puedan haberse dado, ya que tiende a la compensación sin entrar en criterios culpabilísticos. En un momento de la sentencia se puede leer que ante el incumplimiento habido es necesario reequilibrar la situación “para dejar las cosas como si nada hubiera pasado respecto a las relaciones paterno -filiales, como si el confinamiento no se hubiera producido y todo hubiera sido normal». Eso no es otra cosa que anteponer el interés del menor al de los propios progenitores. No se trata tan solo de compensar en este caso al padre por un tiempo no disfrutado en plenitud. Lo primordial es que los menores, que ya han tenido bastante padecimiento durante estos meses y que siguen sin recuperar una plena normalidad, no vean además degradada la relación que venían manteniendo con cada uno de sus progenitores y, con ello, su propia estabilidad emocional. El interés prioritario del menor debe estar siempre en el espíritu que anime cualquier decisión que se adopte respecto a custodias o visitas y creo que esta sentencia cumple con esa premisa esencial.

¿Qué medidas hay que llevar a cabo para unificar la disparidad de criterios entre los jueces para el cumplimiento de las custodias y regímenes de visitas?

Como decíamos anteriormente, la disparidad de criterios provoca indefensión e incertidumbre, máxime cuando consideramos que en nuestro actual ordenamiento jurídico no se contempla positivamente la existencia de un derecho a la compensación del tiempo de custodia o visita no disfrutado o, al menos, no disfrutado en plenitud. Sería conveniente la emisión de unas directrices claras con criterios interpretativos nítidos que pudieran servir a las juntas de jueces de familia para establecer unos parámetros de actuación que pudieran guiarlos de forma más efectiva ante estas situaciones. Por supuesto, cada caso debe ser analizado individualmente y la solución siempre será la que se considere más útil al propósito de reequilibrio de la relación y preservación del interés del menor. Pero la necesidad de pormenorizar el análisis y el enfoque no debiera ser óbice para dotarnos de unas reglas interpretativas que vayan más allá de la mera remisión al mejor criterio de cada tribunal.

¿Qué consecuencias ha tenido la crisis económica del Covid-19 en el derecho de familia?

La crisis económica y la sensación generalizada de angustia frente al presente y el futuro son elementos que provocan mucha tensión en las relaciones de cualquier tipo entre las personas. Creo que, más allá de las graves dificultades de índole material y económica que derivan de la pandemia,  existe también un elevado grado de malestar psíquico y emocional que, inevitablemente, redundan y afectan a las relaciones familiares. Y ello pude acentuarse aún más cuando hablamos de relaciones de pareja que en algún momento se rompieron, donde no es posible presuponer sin más la posibilidad de entendimiento y acuerdo. En este contexto, la paralización de la actividad judicial durante meses, por lógica que pudiera ser, ha tenido un efecto de pérdida o al menos debilitamiento de la tutela en un contexto de especial necesidad. Sin duda, se avecinan tiempos de conflictividad y mucha actividad en el ámbito del derecho de familia.

¿Por qué es fundamental la creación de juzgados especializados en derecho de familia en esta crisis social y económica?

Pues la necesidad de estos juzgados guarda relación con todo lo expuesto anteriormente y con el contexto de insuficiencia estructural de recursos técnicos, humanos y materiales que afecta endémicamente al sistema judicial. El colapso de nuestros juzgados es, de un modo u otro, el colapso de nuestros propios derechos, que se encuentran sin el cauce adecuado para ser protegidos. La problemática concreta de los juzgados especializados en derecho de familia tiene que ver con la especificidad de la materia y sus requerimientos singulares. Se requieren juzgados especializados para agilizar la resolución de unos asuntos en los que muy a menudo es necesaria una intervención rápida para evitar que puedan degradarse hasta extremos nocivos las relaciones de convivencia o enquistarse hasta lo irresoluble unas disputas en las que muy a menudo encontramos a menores involucrados, que acaban siendo víctimas indefensas del conflicto que enfrenta a sus progenitores. Son necesarios más medios, más juzgados y más jueces y juezas formados para intervenir en este tipo de situaciones que pueden ser muy complejas de abordar.

Tras la aparición de  los nuevos problemas sociales que generan las rupturas de las uniones familiares, en el estado de alarma, ¿ cuáles son las principales acciones llevadas a cabo por los abogados para la protección a la infancia y a la adolescencia?

Pues no creo que nuestras acciones o nuestra forma de proceder haya diferido demasiado respecto a lo que hacíamos con anterioridad al estado de alarma. La protección de la infancia y la adolescencia siempre ha sido el objetivo prioritario, como también lo ha sido priorizar la consecución de acuerdos ecuánimes y positivos entre los progenitores siempre que ha sido posible antes que delegar en el criterio de un juzgado. En este sentido, la pandemia ha obligado a ser incluso más celosos con el interés del menor de lo que ya lo éramos atendiendo a la situación de tensión e inestabilidad que el confinamiento y el alejamiento del entorno familiar escolar, elemento básico de socialización, ha supuesto para los niños y niñas.

Además del tema de divorcio y custodia compartida, ¿cuáles son los temas de familia que más preocupan a los padres?

Sin lugar a dudas, los relacionados con el pago y el importe de la pensión de alimentos. No es necesario explicar cómo ha afectado la pandemia al empleo y a la actividad económica en general. A pesar de las medidas que se han adoptado para intentar paliar la afectación sobre la ocupación, son muchísimas las personas que afrontan graves dificultades y que tienen razones para mirar con inquietud hacia el futuro. En este contexto, es inevitable que mucha gente se plantee la necesidad de renegociar lo acordado en el pasado para adaptarlo a sus presentes circunstancias y que existan otras tantas personas que, simplemente, pretendan sacar rédito injustificadamente de la situación. Este tipo de conflictos también es de los que cabe ser resuelto mediante el nuevo procedimiento especial de familia del que hablábamos con anterioridad aunque, como siempre, resulta preferible la consecución de un acuerdo entre las partes fundamentando en el equilibrio.