La financiación de litigios, una oportunidad

Por Marcos Camacho O’Neale, decano del Colegio de Abogados de Jerez y adjunto a la presidencia del Consejo General de la Abogacía para Relaciones Institucionales

@_marcoscamacho_

Hay una frase que me gusta comentar con mis alumnos de Master y es que “Todo lo que pasa en la cultura anglosajona termina llegando a España”. La llegada de los fondos de litigación a España está cambiando  no sólo la forma de litigar sino que permite, en un contexto globalizado, afrontar determinadas acciones judiciales y extrajudiciales que de otro modo serían imposible por el elevado coste de estos procedimientos que muchas veces no tienen lugar en nuestra jurisdicción. España tiene el caldo de cultivo perfecto para que estos fondos terminen perfectamente asentados y se conviertan en una herramienta imprescindible para los bufetes y sus clientes: una litigiosidad quizás elevada y un entorno de seguridad jurídica alto y una justicia lenta en términos generales.

Nuestra legislación esta huérfana de una normativa específica que regule la financiación de litigios. En un estado sobre regulado, parece que esta práctica nos sitúa al margen de la Ley y acometer acciones de nuestros clientes proponiéndoles que se acojan a la financiación externa de sus pretensiones les situaría “border line”. Nada más lejos de la realidad ya que nuestras normas sustantivas en concreto el artículo 1.255 del Código Civil ya nos dice “que los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes a la moral ni al orden público”. No requiere la financiación de litigios, por lo tanto, una regulación específica sino que tiene adecuado encaje en nuestra normativa legal siempre que respete estos principios y en todo caso los principios deontológicos que inspiran nuestra actividad profesional, concretamente el Secreto Profesional, el Conflicto de Intereses y la Independencia. Principios deontológicos que a priori y por lo novedoso de esta cuestión, nos debe hacer estar especialmente atentos.

CÓDIGOS DEONTOLÓGICOS

Podemos decir que el preludio de la posibilidad de financiación de litigios puede estar en la eliminación del artículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía. En cuanto a la eliminación de la prohibición de “Cuota Litis” y ello tras el dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo 810/2008, de 18 de septiembre: “El Tribunal Supremo, en esta sentencia, respalda la decisión del Tribunal de defensa de la Competencia al entender que prohibición de percibir honorarios a porcentaje sólo en el caso de ganar el pleito es contraria a la Ley de Defensa de la Competencia en la que queda terminantemente prohibida la fijación de precios ya sea de forma directa o indirecta”. Esta sentencia liberalizó hasta el extremo, los honorarios de los letrados, convirtiéndolos a mi juicio, en parte interesada de las pretensiones de sus clientes y abriendo la vía aunque entonces de forma incipiente a estos fondos de financiación. Ya que nada impide que un tercero asuma o comparta el coste de la litis, a cambio de un beneficio.

Preguntarnos si la existencia de estos fondos evitará la litigiosidad o facilitará el acceso a la justicia es prematuro. Pero “ab initio” ya podemos responder en ambos sentidos. Algunos de los arbitrajes de mayor calado a nivel internacional que tienen lugar en varios países y jurisdicciones al mismo tiempo y con distintos frentes abiertos, están siendo acometidos y dirigidos por bufetes nacionales gracias a estos fondos de litigación, ya que de otro modo el coste de estos procedimientos sería inalcanzable para cualquier cliente. Y por otro lado la presencia de estos fondos está generando una gran litigiosidad en los llamados pleitos masa y no solo me refiero a las popularmente llamadas “clausulas suelo o de gastos”. Sino a lo que está por llegar en relación con el derecho de los consumidores y usuarios y la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y Del Consejo de 26 de noviembre de 2014 “relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea” y concretamente la que afecta al denominado “cartel de los camiones” que afecta en España a unos 100.000 usuarios.

Los fondos de litigación no financian los litigios sino que los costean, soportan los costes del procedimiento y abonan las costas judiciales o arbitrales en caso de que no tenga éxito la demanda. Y lo hacen sobre la base de un estudio del procedimiento, sus posibilidades de éxito y una cierta capacidad de control sobre el asunto, en ocasiones designado incluso el letrado director. De tal modo que si tiene éxito obtendrá una participación previamente pactada de los beneficios y si se pierde el procedimiento, pierde normalmente su inversión.

Estos fondos de litigación suponen al mismo tiempo un beneficio para nuestros clientes, no solo porque le aporta la posibilidad de afrontar largos y costosos procedimientos sino porque desde que se alcanza un acuerdo con el fondo de litigación, el litigio dejará de contabilizarlo como un pasivo de su empresa para convertirlo en un potencial activo. Evitando provisionar contablemente el coste del pleito. Bien es cierto que también existe la posibilidad, aunque distinta y con otro tipo de fondos, de monetizar por adelantado todo o parte del valor del pleito mediante la cesión del crédito al fondo.

En conclusión, los fondos de financiación de litigios son una herramienta útil para los abogados. Que al servicio de sus clientes se convierten en una nueva forma de afrontar costosos litigios o afrontar con cierta tranquilidad pleitos con un número ingente de clientes. Esta fórmula evita que nuestros clientes dejen de acometer pleitos viables por su elevado coste. Garantizando más trabajo y en todo caso nuestros honorarios profesionales. Los fondos han venido para quedarse y sería absurdo que los abogados no se beneficiaran de ello.