Abogados de empresa y cumplimiento normativo

Por Jose Eugenio Soriano García, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid

El papel relevante del abogado de empresa, interno, en el cumplimiento normativo pese a no  contar con el privilegio del abogado externo comienza a tener un criterio de independencia para evitar complicaciones en el cumplimiento normativo. Es la cabeza del cumplimiento normativo.

La Ley Sarbanes Oxley Act de 2002 crea el Chief Compliance Officer (a raíz del escándalo Enron) con responsabilidad de cumplimiento.

Pero ya existía desde la ley 39/1975, de 31 de octubre, la designación obligatoria del letrado asesor del órgano de administración. Se le atribuye la “advertencia de ilegalidad”, figura próxima a la del clásico Secretario de Administración Local  (quien sin embargo no podrá advertir de oficio, con grave pérdida para la legalidad y seguridad jurídica municipal), y tiene que quedar constancia obligatoria de su intervención profesional, actuando así de oficio en el asesoramiento en derecho sobre la legalidad de los acuerdos y decisiones que se adopten por el órgano y de las deliberaciones a las que asista. Dependerá desde luego de su personalidad que sea capaz inclusive de interrumpir, advertir por escrito, en fin, todo lo que conlleva la insistencia en su actuación. Y si no se introduce esta figura, habrá responsabilidad derivada de los acuerdos del consejo o decisiones del órgano administrador.

Y notemos que el artículo 31 bis del Código Penal prevé ahora, en línea con otros ordenamientos como el italiano, la imputación penal a las personas jurídicas (por no haberse ejercido el debido control, atendidas las circunstancias concretas del caso o no haber establecido medidas eficaces, para prevenir y descubrir delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica).

Hay que indicar que elemento clave de la actuación del letrado interno es la prevención.  Su eficacia depende en medida no desdeñable de esta actitud, lo que implica con toda probabilidad dedicación, traduciéndose esto último en una inevitable separación del cotidiano manejo de los asuntos de la asesoría jurídica interna en cuanto la sociedad cuya actuación se trata de orientar tenga una cierta dimensión. Y esta especialización supone una nueva tarea, que exige desde luego formación permanente, muy atenta a las noticias del derecho comparado, no solamente europeo, sino también norteamericano. Es altamente recomendable que desde el principio se tengan nódulos y centros de información en la red que sistemáticamente sean examinados por el abogado de cumplimiento normativo.

El abogado de empresa, asimismo, ha de tener independencia para el desempeño de su función de cumplimiento normativo. Ya el ICAEW (Institute of Chartered Accounts in England and Wales) comenzó a trabajar la integridad como elemento esencial a la hora de adoptar decisiones. Integridad que matizadamente tiene que alcanzar al desempeño propio de la persona, siempre respetando, al menos en el ámbito continental, todo lo que se refiere a la estricta intimidad, siempre que ésta a su vez, no suponga una alteración, mucho menos un abuso, en el seno de las relaciones empresariales.

Y la dedicación a esta tarea no es una pérdida de tiempo. Mitigar los efectos de un escándalo es mucho más intensivo y consuntivo de tiempo que prevenirlo, amén de que la extensión de un problema de cumplimiento puede alcanzar a numerosos departamentos y unidades de una empresa, multiplicando, como factor viral, los problemas y, en consecuencia, obligando a invertir aún más tiempo, esfuerzo y dinero en suprimirlos, además de tener en no pocas ocasiones que aceptar desagradables consecuencias en el orden de la responsabilidad personal y patrimonial.

REPUTACIÓN EMPRESARIAL

Integridad que es necesario extender, especialmente en los países latinos, a la puerta giratoria (“amakudari” en japonés, donde la práctica llegó a estar institucionalizada). Y es que cumplir con las leyes, en su totalidad, es un gran negocio. La pérdida de status y reputación que implican los escándalos empresariales, supone el equivalente a años de dedicación a la mercadotecnia, a la publicidad, y en no pocas ocasiones, la lesión tiene consecuencias definitivas, impidiendo a una empresa remontar el vuelo hasta donde en su momento surcó.

Ya el IFAC (International Federation of Accountants) dejó claro en julio del ya lejano 2003, que no reconocer la primacía de la integridad, suma de ética, legalidad, incluso de moralidad, estaba en la base de los escándalos que han dañado la reputación y, en consecuencia, han tenido tantas consecuencias negativas para la cuenta de resultados de las empresas. Y con ello, para la confianza en un capitalismo más solvente que el capitalismo de amigos, parientes y relaciones en que se está convirtiendo el más logrado invento de la humanidad para progresar social y económicamente.

Dentro de estos parámetros –ética, legalidad, moralidad– hay que buscar elementos objetivos y no meramente subjetivos (con ser importantes) para atender a realizar un escrutinio que sirva para exigir dicho cumplimiento y, en consecuencia, extraer las consecuencias que se deriven de la irrealización del mismo. Naturalmente, hay que añadir, que cabe fijar códigos de conducta autógenos, que dispongan de reglas, al final jurídicas, que son normas indicativas de conducta y que van presionando en la dirección correcta en todo lo que hace al  propio estar dentro de la empresa y no solamente en lo estricto del cumplimiento normativo.

Pero siendo importante esta reflexión, más lo es aún, fijarnos en el ámbito coercitivo y estrictamente legal, que será objeto de nuestro estudio. Porque cuando entran los Tribunales en estos temas, singularmente los penales, la cuestión alcanza un grado de exigencia absolutamente incomparable en términos de responsabilidad, de todo tipo, en relación con las propias de otros sectores.

Las leyes, se hacen para cumplirlas. Algo que debería ser obvio pero que dista mucho de serlo.  Y no por irreales. Simplemente porque existen tradiciones y usos, como ocurre lamentablemente en el contencioso–administrativo en relación con la ejecución de sus sentencias.

El cumplimiento nació en los citados informes, muy ligado a la regulación, esto es, a las exigencias que las agencias reguladoras exigían y monitorizaban al mismo tiempo, esto es, uniendo el poder reglamentario al poder ejecutivo de los actos en que se encontraban las empresas destinatarias de esta peculiar legislación–ejecución secundaria.

Pero la idea de cumplimiento ha ido desbordando con fuerza el encorsetamiento inicial al ámbito regulatorio. Y ello por cuanto las tropelías, abusos, excesos, pueden darse en relación con otros muchos bienes públicos y privados. Medio ambiente, por ejemplo, es un ámbito típico. Políticas de género, también. Objetividad, mérito y capacidad, otros que también van abriéndose paso (en el sector privado, que en el público, las cosas van en sentido contrario)

La gran cuestión es que el hombre, el ser humano, sin límites legales tiende salvo excepción muy acusada, a la arbitrariedad y al abuso. Y por eso se inventaron las leyes, entre otras razones para lograr un efecto disuasorio, sabedores quienes las incumplen de las consecuencias. No se puede pensar que se van a interiorizar ni ejemplarizar las normas. Solamente a través del Derecho se logra acomodar la conducta, al menos la exterior, y no debe entenderse como posible que dentro de una empresa se cumplan las leyes o no, no hay elección, ni opción. Se cumplen y se acaba el tema. La tolerancia al incumplimiento es una actitud de riesgo consciente y por ende, sancionable en sí misma, dada las consecuencias y efectos que puede tener para el resto de la organización, su personal, clientes y la propia supervivencia en ocasiones de la empresa misma.

No hay elección posible. Este es un camino de una sola dirección y sin vuelta ni recoveco posible.

ABOGADOS DE CUMPLIMIENTO

Otra cosa bien distinta es que la complejidad de la norma exija en no pocas ocasiones atención a elementos, datos, que pueden ofuscar la decisión. Para eso está exactamente el abogado de cumplimiento, las asociaciones y en último extremo, cuando necesario fuera, los expertos acreditados. Pero no hay tolerancia posible ni en caso de duda. En tal supuesto, hay que preguntar, indagar, estudiar y desde luego hacerse cargo de la situación y enfrentarse a ella.

A juicio de un jurista, no hay otro dilema ético que la dificultad en la interpretación de la ley y de su aplicación al caso. Pero no cabe la rebelión contra la norma, por arbitraria e injusta que parezca: lo que hay que hacer es impugnarla o modificarla. Leyes injustas, “leyes tontas”, “leyes inútiles” tenemos unas cuantas en todo ordenamiento. Y peor aún las sentencias que las aplican, hasta el punto de que es frecuente que en muchos ámbitos puedan encontrarse sentencias para todos los gustos, para una cosa y su contraria también.

¿Qué ocurre cuando la empresa se encuentra en un país cuyas leyes son contrarias a los derechos humanos? La cuestión ha hecho correr ríos de tinta y no vamos a entrar en ella ya que bastante tenemos en estos momentos con abordar el asunto en nuestro país donde en múltiples ámbitos ya se producen los conflictos. Bástenos ahora indicar que será cuestión del Derecho internacional humanitario y en general especializado (laboral, etc.) el que vía convenios internacionales pueda abordar este tema. Hay que acudir a los instrumentos internacionales, respetando la cultura local con el mínimo occidental de la exigencia de atender a los derechos humanos fundamentales.

Otra cuestión bien distinta es que tenga que adoptar una postura activista. No es esta una actitud propia de una organización, que en su pluralidad, tiene que mirar las diferentes posiciones y comprender que es una institución volcada a una finalidad concreta, y pese a ello, llena de aristas, ya que especialmente en el ámbito multinacional son múltiples los elementos que juegan dentro de la misma. Incluirlas en la cultura de la empresa, y lograr que el objetivo común de satisfacer los mercados con los servicios, bienes y productos de calidad y conseguidos con calidad personal, debe ser el patrón con que se adornen tales organizaciones.

Ante todo, cuando se detecte un riesgo de incumplimiento, hay que reforzar las técnicas para evitar que se oculte. La ocultación, tradicional fórmula de los “arcana principi” es lo contrario a una transparente actuación, imprescindible para lograr mitigar los efectos del incumplimiento.  Esto es especialmente importante en casos de derecho de la competencia, donde existe ya una tradición fuerte de inspección dirigida resueltamente a comprobar la existencia de incumplimientos, entre los cuales, sin duda, estarán los propios del cumplimiento normativo. El antitrust forma en definitiva, parte también del mismo, como en general todos los supuestos en que se defienden bienes públicos, como la concurrencia. Si bien, justamente en el ámbito del derecho anticoncurrencial es donde se ha puesto de manifiesto que se niega al abogado interno el privilegio de la confidencialidad. Y a partir de ahí se ha construido tal negativa con carácter general. (Sentencia AZKO NOBEL CHEMICALS febrero 2003).

El riesgo puede asumirse de muy diferentes formas, negociar de mala fe, asumir posiciones sin experiencia jurisprudencial previa en un marco legal indefinido, interpretar “pro domo sua” las diferentes normas sin tener en cuenta si ocasionan “perjuditio alterius”, seleccionar normas inapropiadas al fin que se pretende y pensadas para otros supuestos, abusar de la propia legalidad (retrasos injustificados, exceso de litigación, mala fe procesal, incurrir en pleitos ya resueltos en sentido contrario…), acciones paralelas a las que se están negociando con mala fe, introducir dudas no razonables o dar expectativas a supuestos que no se pretenden cumplir, ocultar pruebas difíciles de encontrar, inventar ingenios disimuladores de la realidad o crear realidades aparentes o ficticias,  etc.

Todo ello, tiene que estar perseguido por el abogado interno y con todas las armas legales a su disposición, lo que implica blindar en alguna medida su actuación.

Revalorizar su papel es pues capital en orden a las nuevas exigencias de cumplimiento y muy especialmente en orden a la adopción de medidas para evitar la incriminación de las personas jurídicas.