Algunas notas explicativas sobre la sentencia del caso Malaya

Salvador Guerrero Palomares, abogado, doctor en Derecho, socio de GUERRERO-ABOGADOS y coordinador de la Sección Penal del I.C.A.Málaga 

Aunque sea reiterativo, es necesario decir que el denominado Caso Malaya constituye el procedimiento penal sobre corrupción más importante y extenso de toda nuestra historia judicial. La disolución del Ayuntamiento de Marbella (única en nuestra democracia), los 95 procesados, los más de 55.000 folios de la causa (más otros 600.000 correspondientes a piezas de convicción, de situación personal y separadas) o su seguimiento mediático, son datos objetivos que avalan esa afirmación.

La sentencia, con 5.408 folios más anexos, fue notificada a las partes el pasado día 4 de octubre, y ha provocado reacciones encontradas en la opinión pública y entre los juristas.

El presente artículo pretende aportar un análisis, sin pretensión de exhaustividad, de algunas de las cuestiones que, a nuestro juicio, resultan más relevantes para entender y comprender la sentencia dictada, que tiene mucho de fina orfebrería jurídica, como veremos.

PROCESO SOBRE CORRUPCIÓN, NO SOBRE SAQUEO.

A pesar de que aparezcan informaciones donde se habla de saqueo, latrocinio o “devolución de lo robado” al municipio de Marbella en el ámbito del Caso Malaya, lo cierto es que en este procedimiento apenas se ha discutido sobre el asalto a las arcas públicas de la localidad, puesto que éste no ha sido el objeto principal del mismo, a diferencia de lo sucedido en otros casos que se han seguido ante la Audiencia Nacional, con los expresivos nombres de Caso Saqueo I y II. No se han enjuiciado, por demás, acciones de merma directa de los caudales públicos, sino de ventas por debajo del supuesto valor real de aprovechamientos urbanísticos proyectados en convenios de tal naturaleza.

En efecto, no ya en la sentencia, sino en los propios escritos de acusación, se advierte que el Caso Malaya no es un caso sobre el robo de lo público, sino más bien, sobre el robo de lo privado (cohechos de empresarios). De hecho, la petición de responsabilidad civil realizada en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal  a favor del Ayuntamiento de Marbella ascendía a la cifra de 4.170.737’82 euros, dimanante de la supuesta venta a la baja de derechos urbanísticos (“Vente Vacío” y “Edificio Centro”). La sentencia finalmente condena, en concepto de responsabilidad civil por daño al Ayuntamiento de Marbella, a la suma de 1.385.995’22 euros por una concreta operación urbanística (Vente Vacío).

TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL. LAS CUESTIONES PREVIAS.

La Sala resuelve en la sentencia, si bien remitiéndose a dos autos anteriormente dictados, un total de cincuenta y tres cuestiones previas planteadas por las defensas, que abarcan la práctica totalidad de las instituciones procesales penales que existen en nuestro derecho: el juez ordinario predeterminado por la ley, la competencia del Tribunal de Jurado y de la Audiencia Nacional, el secreto del sumario, el derecho a ser informado de la acusación, la motivación de las resoluciones, el principio acusatorio, las dilaciones indebidas, la acción popular, el principio de presunción de inocencia, el non bis in idem, la cosa juzgada, las intervenciones telefónicas, las entradas y registros, la cadena de custodia, los plazos de detención, y otras muchas.

Ello ha obligado a la Sala a escribir un verdadero tratado de derecho procesal penal práctico a lo largo del tomo II de la sentencia, que cuenta con 1.395 folios, y cuya lectura resulta recomendable en lo que se refiere a la doctrina general que expone de cada una de las instituciones, sin perjuicio de que se esté de acuerdo o no con la solución desestimatoria de las cuestiones previas que adopta el Tribunal.

La existencia de estas cincuenta y tres cuestiones previas supone en definitiva, como se indica en algún lugar la propia sentencia, un cuestionamiento generalizado de la polémica fase de instrucción de este proceso, en la que quien escribe tuvo ocasión de participar en defensa de varios de los imputados.

La Sala de instancia, a través de la desestimación generalizada de las cuestiones previas, viene a convalidar y santificar esa fase de instrucción, a pesar de que, en muchas de sus consideraciones se trasluzca que no comparte los métodos que se utilizaron y que constate determinadas irregularidades procesales, objetivamente existentes; sin embargo, aplicando la doctrina jurisprudencial según la cuál para que se produzca una nulidad de actuaciones, parcial o total, debe existir una indefensión real y efectiva, la sentencia procede a mantener la actividad instructora realizada. No creemos equivocarnos si prevemos que gran parte de los recursos de casación que las defensas formalizaran contra la sentencia se basarán en el desacuerdo con muchas de las desestimaciones de estas cuestiones previas. Méritos hay, a nuestro juicio, para ello.

INNOVACIÓN Y FLEXIBILIZACIÓN PROCESAL.

Había quien pensaba que la celebración de este juicio iba a ser materialmente imposible. Ciertamente, parecía muy complicado iniciar las sesiones de un plenario en las que habían de estar presentes 95 acusados y más sesenta letrados. Posibles enfermedades, señalamientos previos e imponderables varios amenazaban seriamente la debida prosecución de la causa.

Sin embargo, el juicio oral empezó el día señalado, 28 de septiembre de 2010, y transcurrió, sin problemas relevantes, desde ese día hasta el 31 de julio de 2012. La causa de este indudable éxito: la flexibilidad procesal que aplicó la Sala y la buena fe y esfuerzo de los abogados y de los procesados.

Resulta muy plausible, sobre todo si se compara con otras actitudes y forma que se han sufrido en otros macroprocesos, la actuación de la Sala de enjuiciamiento de este caso, al relajar ciertos requisitos legales e interpretar de forma generosa otros. Ante esta actitud, las partes no pudieron por menos que corresponder, adecuando sus agendas, delegando otros señalamientos y contribuyendo decididamente al inicio y posterior desarrollo de la causa.

En este sentido, el Tribunal tomó, entre otras, las siguientes decisiones: (a) proveer un traslado común de los escritos de acusación y defensa; (b) permitir un trámite de cuestiones previas al inicio de la sesiones del juicio oral, a pesar de que ello está teóricamente vedado en el procedimiento ordinario; (c) habilitar asimismo un trámite de aportación y proposición de prueba también al inicio del plenario; o (d) organizar un juicio por bloques, autorizando la inasistencia de letrados y procesados que no tuvieran que ver con dicho bloque; y todo ello, con la anuencia de las partes, previa la celebración de reuniones entre el Tribunal, la fiscalía y los letrados.

EL FALLO.

Es la parte más conocida para la opinión pública y la que ha provocado las reacciones, algunas de ellas desproporcionadas al entender de quien escribe, de parte de la ciudadanía y de algunos medios de comunicación.

El fallo ciertamente es sorprendente visto desde fuera, aunque el sentido del mismo se preveía para los que hemos tenido contacto con la causa. Y es sorprendente desde fuera porque llama la atención que de 95 procesados, la sentencia finalmente absuelva a 43 personas (incluidos aquellos cuya acusación fue retirada), y porque habiéndose solicitado por las acusaciones penas de prisión por decenas de años y normalmente, de dos dígitos de duración, las impuestas no hayan superado, en la práctica mayoría de los casos los dos años de prisión, siendo la condena más alta de ‘solo’ once años de prisión, impuesta a Juan Antonio Roca Nicolás, según la sentencia cerebro de toda la trama corrupta. Personajes denostados por el público, como el ex alcalde de Marbella, ‘sólo’  ha sido condenado a dos años de prisión, y empresarios, igualmente linchados a consecuencia con su relación con este proceso han resultado absueltos o condenados a meses de privación de libertad; pena ésta que, en condiciones normales, no será ejecutada.

Desde algunos sectores vociferantes se está analizando erróneamente a nuestro juicio la obvia discrepancia entre las acusaciones y el tribunal; y es que los errores, si es que pueden considerarse así, no deben buscarse en la sentencia sino en los escritos de acusación, como en algunos párrafos explica la propia sentencia. En nuestra opinión, la sentencia no es blanda, ni benevolente (en todo caso, lo habrá sido con la instrucción), sino que es, sin perjuicio de la natural discrepancia que ciertas defensas –con justificación plena en algunos casos- puedan mantener, ajustada a los hechos que de verdad han quedado probados más allá del umbral de la presunción de inocencia y de las posibilidad punitivas del Código Penal aplicable.

En efecto, las acusaciones plantearon unos escritos de acusación de máximos, sin respetar, en muchos casos, dicho sea con todos los respetos, el rigor técnico-acusatorio que requiere un proceso penal. A nuestro juicio, se pidieron penas exageradas, se calificó por delitos por los que no era posible condenar, se interpretaron indicios como pruebas de cargo, se elevaron a indicios meras suposiciones, y se acogieron acríticamente meras hipótesis policiales sobre la realidad de los hechos. Se construyeron así acusaciones espectaculares que alimentaron las expectativas de una opinión pública ávida en estos tiempos de la aplicación más dura posible de la ley penal. Confrontadas esas acusaciones con la realidad procesal y sustantiva puesta de manifiesto en el plenario, las mismas han visto decaer gran parte de sus pretensiones.

Algunas claves de la discordancia entre el fallo de la sentencia y las acusaciones son las siguientes:

1. Imposibilidad de acreditar una relación directa entre las dádivas recibidas por los concejales y actos administrativos concretos, lo que determinó la aplicación del delito de cohecho del antiguo artículo 420 CP por acto injusto no realizado, penado con pena de entre 1 a 2 años (p. 28 del tomo IV de la sentencia).
2. Improcedencia de condenar por delito de malversación de caudales públicos de bienes inmuebles o aprovechamientos urbanísticos (p. 65 del tomo IV de la sentencia).
3. Rechazo de una tesis objetivadora del delito del blanqueo de capitales a los administradores de sociedades (p. 111 y 112, tomo IV).
4. Aplicación de una atenuante analógica por “detención irregular” respecto de todas aquellas personas a quien fue “prorrogada” la detención judicial por más de 72 horas, en aplicación de la STC 180/2011 de 21 de noviembre, por las que se declaró vulnerado el derecho a la libertad de un proceso que estuvo detenido por más de 72 horas, decidiendo el Tribunal extender los efectos de esta declaración a todos los demás que sufrieron la misma privación (p. 2 y ss del tomo V).

Nada de ello significa que el Tribunal haya pasado de puntillas sobre la corrupción en la Marbella de aquellos días, que la Sala califica como “generalizada”, ni que haya entendido que la misma no sea relevante ni grave. En distintos párrafos de la sentencia se censura vehementemente la actuación y actitud de los servidores públicos, electos y funcionarios, que han resultado condenados, así como la de los empresarios que pagaban los cohechos, sin que hayan prosperado las tesis de varias de las defensas que los consideraba víctimas en vez de autores de los delitos. Nada de esto se pasa por alto ni mucho menos se convalida ni minusvalora. Simplemente, se dicta una sentencia que, en términos generales, sin perjuicio de determinados casos concretos, y en lo que respecta al derecho sustantivo aplicable parece ajustarse a las normas que rigen en nuestro Estado de Derecho.