Análisis de algunas de las novedades que incorpora la Ley de Procedimiento Administrativo Común

Por Jorge Álvarez González, socio de Ontier España, y Mónica Álvarez Fernández, profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo y consultora de Ontier España

El 2 de octubre de 2016, al año de su aprobación, entró en vigor la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LPAC). En su Exposición de Motivos se afirma que esta norma, junto con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, representa una reforma integral y estructural del ordenamiento jurídico público con la que el legislador persigue ordenar y clarificar cómo se organizan y relacionan las Administraciones tanto externamente, con los ciudadanos y las empresas, como internamente con el resto de Administraciones e Instituciones del Estado. No obstante, el alcance de esta reforma resulta ser, a nuestro juicio, bastante más limitado de lo que enfáticamente proclama la Exposición de Motivos de la LPAC y, desde luego, en lo tocante a la LPAC, mucho menor que el que tuvo, hace ya casi veinticinco años, la Ley 30/92, que sí fue una norma que con sus luces y sus sombras operó un auténtico cambio de paradigma en nuestro ordenamiento administrativo con respecto a la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. En realidad, la LPAC no altera o sustituye el modelo normativo de las relaciones “ad extra” de la Administración implantado por la Ley 30/92 y aporta pocas novedades verdaderamente relevantes al ordenamiento administrativo. No puede, por ejemplo, considerarse una novedad significativa la regulación de la Administración electrónica que es, en esencia y con algunos matices que como veremos no son del todo positivos, la contenida en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. Ni tampoco, en nuestra opinión, puede estimarse una innovación de calado la incorporación que la LPAC hace de doctrina jurisprudencial consolidada en materias como, por ejemplo, el cómputo de los plazos por meses o años, la inexistencia de un plazo para impugnar los actos presuntos o la modulación de los efectos del doble silencio en el caso de los recursos administrativos.

Hay, con todo, ciertos aspectos de la LPAC que encierran novedades puntuales o que, como sucede con la Administración electrónica, inciden en cuestiones dotadas ya de una regulación que, sin embargo, se ha revelado ineficaz o insuficiente, aspectos que conviene tener muy en cuenta sobremanera si nuestra perspectiva de análisis ha de atender a los intereses del ciudadano o de la empresa que se relacionan con la Administración. En el examen sucinto de algunos de estos aspectos vamos, pues, a detenernos en este artículo y, en concreto, por razones de espacio, en el examen de los seis siguientes: 1) la obligatoriedad de las personas jurídicas de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas; 2) el nuevo régimen de las notificaciones y, en particular, de las notificaciones electrónicas; 3) el cómputo de los plazos; 4) la denuncia como forma de inicio del procedimiento administrativo; 5) la tramitación simplificada del procedimiento administrativo, y 6) la terminación del procedimiento administrativo y, en particular, del procedimiento sancionador.

LA OBLIGATORIEDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE RELACIONARSE ELECTRÓNICAMENTE CON LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Como ya se ha anticipado en la introducción de este artículo, prácticamente todas las cuestiones sobre la Administración electrónica que se regulan en la LPAC (registros electrónicos, punto de acceso general electrónico de la Administración, archivo único electrónico o registro de funcionarios habilitados), ya se preveían en la Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos que reguló, en ese momento, la implementación de la Administración electrónica, y en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolló parcialmente la Ley.

La aplicación de las nuevas tecnologías a las relaciones administrativas no constituye, por tanto, en modo alguno, una novedad, puesto que el ordenamiento administrativo ya contaba con un marco normativo dirigido a hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la Administración por medios electrónicos. La desidia de las Administraciones Públicas, o al menos de algunas de ellas, en el desarrollo de las previsiones de la Ley 11/2007 y su Reglamento, y, sobre todo, la falta de capacidad económica y técnica de muchas Administraciones, son algunas de las razones que explican por qué ese marco normativo no cumplió, sin embargo, su objetivo y que permiten asimismo entender por qué motivo el legislador estatal ha dado ahora un significativo paso adelante al imponer a la Administración un funcionamiento íntegramente electrónico, lo que, a su vez, conlleva como consecuencia inmediata para los ciudadanos, especialmente según veremos para determinados sujetos, la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración.

Las dificultades que la puesta en marcha de la Administración electrónica comporta han determinado, sin embargo, que algunas cuestiones incorporadas a la Ley no produzcan efectos hasta el 2 de octubre de 2018, dos años después de su entrada en vigor, en particular, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo electrónico único (Disposición Final Séptima). En realidad, la demora se refiere a la obligación que pesa sobre las Administraciones Públicas de implantar de manera efectiva y definitiva los sistemas de tramitación electrónica a que se refiere esta disposición, pero ni se suspende ni se paraliza el funcionamiento de los medios electrónicos operativos actualmente (que seguirán regulándose, hasta octubre de 2018, por la Ley 11/2007 y por su Reglamento) ni, mucho menos, las obligaciones que, como veremos, la LPAC impone a determinados sujetos para utilizarlos. A lo sumo, tales obligaciones se limitan o se matizan en la medida en que no se hayan habilitado por las Administraciones Públicas correspondientes los trámites y procedimientos electrónicos específicos.

En cualquier caso, y esto es esencial, el planteamiento de transitoriedad en relación a la implantación y a la implementación de la Administración electrónica cambia radicalmente con el artículo 14 de la LPAC respecto a los sujetos que obligatoriamente deben relacionarse electrónicamente con la Administración, singularmente las personas jurídicas, cuya obligación ha entrado ya el 2 de octubre del pasado año incuestionablemente en vigor, imponiéndose a esos sujetos la carga de conocer, saber y tomar las medidas adecuadas para hacerlo en caso de que técnicamente sí sea posible.

El artículo 14 contempla tres supuestos distintos:

En primer lugar, el de las personas físicas, que podrán elegir si se comunican con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas por alguna norma sectorial. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento.

En segundo lugar, el de los sujetos que están obligados en todo caso a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para cualquier trámite administrativo, que son los siguientes:

1. Las personas jurídicas.
2. Las entidades sin personalidad jurídica, como, por ejemplo, las comunidades de vecinos, comunidades de bienes, sociedades civiles o herencias yacentes.
3. Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.
4. Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.
5. Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.

En tercer lugar, el precepto contempla el supuesto de ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios y respecto a los cuales las Administraciones podrán establecer reglamentariamente la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos.

Por lo tanto, de lo anterior podemos extraer las siguientes conclusiones:

La primera conclusión es que, a día de hoy, existe la obligación para todas las personas jurídicas y también para las entidades sin personalidad jurídica, los profesionales colegiados o quienes representen a un interesado que, a su vez, está obligado a dirigirse electrónicamente a la Administración y a realizar electrónicamente con ella cualquier trámite. Y, por lo tanto, existe la obligación de disponer de los mecanismos de identificación electrónica y de firma electrónica imprescindibles para ello.

Esta obligación está en todo caso condicionada a que se encuentren articulados los medios técnicos correspondientes. En consecuencia, con carácter previo deberá conocerse tal disponibilidad respecto a la Administración de que se trate y saber si el procedimiento en cuestión se puede tramitar electrónicamente, pues, de lo contrario, la forma de relación con la Administración deberá seguir siendo la ordinaria.

Será clave lo que establece el artículo 16.1 último párrafo, de la LPAC sobre que <<en la sede electrónica de acceso a cada registro figurará la relación actualizada de trámites que pueden iniciarse en el mismo>>. Deberá extremarse, pues, la cautela –y la diligencia- en conocer los trámites que están disponibles electrónicamente y que necesariamente deberán realizarse por esta vía por los sujetos obligados.

En este sentido, debe repararse en que el artículo 68.4 de la LPAC establece la posibilidad de subsanar las solicitudes presentadas presencialmente cuando deberían haberse presentado electrónicamente (para los obligados a ello, los del apartado 2 y 3 del artículo 14). El precepto señala que, en esos casos, si se presenta la solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. Ahora bien, nótese que a estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación. Lo que conlleva el elevadísimo riesgo de que si era posible la tramitación electrónica y, por ejemplo, por desconocimiento o inadvertencia, no se utilizó ese cauce, la Administración requerirá para que se haga correctamente, pero con la consecuencia de que el plazo correspondiente empezará a contar en ese momento, esto es, con la presentación electrónica de la documentación, momento en el cual el plazo muy bien puede haber transcurrido ya y el escrito (o recurso) tildarse de extemporáneo e inadmitirse.

La segunda conclusión es que el resto de sujetos, particularmente las personas físicas podrán elegir si se dirigen a la Administración electrónicamente o no, salvo que la Administración, a través de una norma reglamentaria decida, para quienes dispongan de medios o capacidad, que se imponga también la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración.

Debe recordarse, por último, que el Registro electrónico como instrumento único o, al menos, habitual a través del que los ciudadanos se comunicarán con la Administración es una determinación que no entrará en vigor hasta octubre de 2018. Pero, en todo caso, la Ley prevé la desaparición de los registros presenciales. No obstante, y dado que no todos los ciudadanos están obligados a comunicarse con la Administración de forma electrónica no puede consumarse estrictamente esa desaparición, por lo que los tradicionales registros presenciales se sustituyen por las denominadas oficinas de asistencia en materia de registros, donde se digitalizan los documentos para incorporarlos al expediente electrónico (ya que se impone a la Administración la tramitación electrónica y la formación de expedientes electrónicos).

LAS NOTIFICACIONES, EN PARTICULAR, LAS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS

En relación con las notificaciones en papel son relevantes, a nuestro juicio, dos nuevas previsiones contenidas en el artículo 42 de la LPAC:

• Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.

• Además, se mejora la regulación del segundo intento de notificación y así, si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó por vez primera la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación.

Por lo que se refiere a las notificaciones electrónicas, el artículo 41 de la LPAC dispone que las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía, y detalla, a continuación, su régimen jurídico. Si bien, en parte, esta regulación ya estaba recogida en la Ley 11/2007, se aprecia un importante cambio normativo en los principios inspiradores de ambas normas y una notable reducción de las garantías de los Administrados, toda vez que se han eliminado varias referencias que trataban de equilibrar la carga probatoria en las notificaciones electrónicas. Así desaparecen las previsiones que exigían a la Administración la acreditación de la puesta a disposición de la notificación y que permitían excepcionar el rechazo de la notificación por los interesados (y sus consecuencias) por causas ajenas a ellos, esto es, si de oficio a instancia del destinatario se comprobaba la imposibilidad técnica o material del acceso.

En lo sucesivo, será indispensable acceder con regularidad al buzón de la sede electrónica o la DHU según proceda para evitar que se produzca el rechazo de notificaciones, con las nocivas consecuencias que ello puede suponer, sobre todo en orden al transcurso de los plazos, ya que cuando la notificación por medios electrónicos sea obligatoria (o haya sido expresamente elegida por el interesado) se entenderá rechazada la notificación y efectuado el trámite cuando hayan transcurrido diez días naturales desde su puesta a disposición sin que se acceda a su contenido (artículo 43.2 de la LPAC), sin que el régimen de los avisos, que podría ser un paliativo, resulte eficaz por cuanto la falta de práctica del aviso (un SMS, un correo electrónico) no impedirá que la notificación se tenga por válidamente efectuada (artículo 41.6), esto es, por rechazada, lo que excusa a la Administración de su notificación edictal.

No pueden ignorarse además todos los problemas informáticos que pueden acontecer en una relación electrónica, con la pesada carga que ahora se desplaza a los interesados para que prueben y lo hagan además por medios muy gravosos las razones por las que no pudieron acceder a la sede electrónica de la Administración actuante. La norma parece partir de la infalibilidad de la Administración electrónica y esta es una asunción dogmática y como tal desmedida y desmentida además por la realidad. El régimen de las notificaciones electrónicas resulta, a nuestro juicio, uno de los aspectos más cuestionables de la LPAC, que parece olvidar algo tan elemental en términos de principios y garantías como es el hecho de que de la correcta práctica de las notificaciones y de la fehaciencia de su recepción por el destinatario depende la eficacia de los actos administrativos o el inicio de los cómputos de los plazos para recurrirlos en ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. No es, por tanto, extraño que la regulación de las notificaciones por medios electrónicos haya concentrado las críticas de la doctrina, en nuestra opinión con mucha razón, ya que con esta nueva regulación se pone en entredicho el equilibrio entre eficacia administrativa y garantías de los administrados en claro detrimento de estos últimos.

EL CÓMPUTO DE LOS PLAZOS

La LPAC introduce el cómputo de plazos por horas y establece que, salvo que por Ley o que en el Derecho de la Unión Europea se disponga otro cómputo, cuando los plazos se señalen por horas, se entiende que éstas son hábiles. Son hábiles todas las horas del día que formen parte de un día hábil, es decir, las 24 horas, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito judicial donde la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) prescribe que son hábiles las horas que van desde las 8:00 a las 20:00 h, salvo que la Ley, para una actuación concreta, disponga otra cosa (artículo 130.3 de la LEC).

Los plazos expresados por horas (hoy por hoy excepcionales) se contarán de hora en hora y de minuto en minuto desde la hora y minuto en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate y no podrán tener una duración superior a veinticuatro horas, en cuyo caso se expresarán en días.

Siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otro cómputo, cuando los plazos se señalen por días se entiende que estos son hábiles, excluyéndose los sábados, los domingos y los declarados festivos. Se incluyen así los sábados como días inhábiles, equiparándose por fin los plazos administrativos y procesales. Llegados a este punto, es natural preguntarse si la consideración de los sábados como días inhábiles es aplicable a todos los procedimientos o únicamente a los iniciados con posterioridad al 3 de octubre del año pasado por el juego de la primera de las reglas contenida en la Disposición Transitoria Tercera de la LPAC, en cuya virtud a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior. La regla parece clara y la prudencia exige, a nuestro juicio, seguirla y continuar computando los sábados como días hábiles en los procedimientos iniciados antes del 3 de octubre de 2016, salvo indicación o previsión expresa en sentido contrario como la que puede encontrarse, por ejemplo, en la Resolución de 28 de septiembre de 2016, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la que se establece el calendario de días inhábiles a efectos de cómputos de plazos, en el ámbito de la Administración General del Estado para el año 2016, a partir del día 2 de octubre de 2016 (BOE de 1 de octubre de 2016), en cuyo artículo segundo se prescribe sin matiz alguno que en el ámbito de la Administración General del Estado, a efectos de cómputos de plazos, los sábados serán días inhábiles.

Es destacable asimismo el reconocimiento normativo expreso del criterio para el cómputo de plazos por meses o años fijado por la jurisprudencia. La LPAC aclara por fin en su artículo 30.4 que el plazo expresado en meses (o años) concluirá y coincidirá con el ordinal del día en que se produjo la notificación o publicación en el mes o el año de vencimiento, que es el criterio jurisprudencial adoptado por el Tribunal Supremo pues, según su doctrina mayoritaria, el plazo vence el día cuyo ordinal coincida con el día de la notificación o publicación del acto.

Es importante señalar, por último, en este orden de consideraciones, que el registro electrónico se regirá a efectos de cómputo de los plazos por la fecha y hora oficial de la sede electrónica de acceso. Por lo tanto, será de aplicación a cada registro electrónico el calendario de la localidad donde tenga la sede el órgano o unidad. Esto significa que, a diferencia de lo que ocurre para los documentos presentados presencialmente conforme a la regla de que cuando un día sea inhábil en el Municipio o Comunidad Autónoma en el que reside el interesado e inhábil en el de la sede del órgano o a la inversa, se considerará día inhábil a todos los efectos, si se trata de presentación en vía electrónica ello no es así, porque a efectos de conocer si es hábil o no un día concreto para la presentación telemática de escritos se atenderá exclusivamente al calendario del registro electrónico, esto es, el de la localidad donde radique el órgano o unidad al que esté adscrito.

LA DENUNCIA COMO FORMA DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Se mantienen en lo sustancial las formas de iniciación del procedimiento, de oficio y a instancia de los particulares. No obstante, es destacable la regulación de un verdadero estatuto jurídico de la denuncia administrativa (artículo 62 de la LPAC). Frente a la situación precedente, caracterizada por la parquedad en el tratamiento de dicha figura, que había determinado la construcción doctrinal y jurisprudencial de la misma, resulta una novedad y sin duda un avance el mero hecho de que el legislador dedique un artículo completo a establecer el régimen jurídico de la denuncia. Cuestión bien diferente es que se puedan considerar resueltas satisfactoriamente las muchas cuestiones que dicha figura planteaba y plantea.

Entre las novedades dignas de mención en relación con la regulación de la denuncia en el procedimiento administrativo común, está –amén de su propio concepto- la regulación del requisito subjetivo ineludible (deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan), así como de una serie de requisitos objetivos en línea de lo ya recogido en el artículo 11 del derogado Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora –RPS- (relato de los hechos, fecha de comisión e identificación de presuntos responsables).

No obstante, de entre todas las novedades que podemos apreciar en la regulación de la denuncia efectuada por la LPAC, destaca sobremanera la (abrupta) introducción en nuestro procedimiento administrativo sancionador del denominado programa o cláusula de clemencia y de la figura del delator, que, en última instancia, de forma indirecta, minorará a nuestro juicio los recursos contenciosos-administrativos en detrimento (solapado) del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Como una mera y automática trasposición del programa de clemencia regulado en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y obviando las fundadas advertencias del Consejo de Estado[1], o las que se hicieron durante la tramitación parlamentaria, la LPAC, en su  artículo 62.4 extiende indiscriminadamente a la totalidad de procedimientos sancionadores en los que se invoque o exista un perjuicio para el patrimonio de las Administraciones Públicas el llamado programa de clemencia.

LA TRAMITACIÓN SIMPLIFICADA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

La tramitación simplificada del procedimiento administrativo es otra de las novedades más reseñables de la LPAC. No debe identificarse con la tramitación de urgencia del procedimiento ordinario (que, al igual que en la Ley 30/92, se mantiene en el artículo 33 de la LPAC) y que supone, simplemente que se reducen a la mitad los plazos del procedimiento administrativo ordinario (salvo los de presentación de solicitudes y recursos).

En el caso del procedimiento simplificado la tramitación es diversa. Se trata de la aplicación al procedimiento administrativo común de lo previsto hasta ahora para los procedimientos de responsabilidad patrimonial cuando eran claros los elementos de la responsabilidad o para los procedimientos sancionadores cuando se trataba de infracciones leves, ambos supuestos regulados ahora, respectivamente, en los apartados cuarto y quinto del artículo 96 de la LPAC.

Se justifica por la Ley (igual que en los casos anteriores) en que existan razones de interés público o se aprecie falta de complejidad del procedimiento.

Es necesario el acuerdo entre la Administración y los administrados, pues incluso aunque la Administración inicie de oficio el procedimiento si alguno de los interesados manifiesta su oposición expresa, la Administración debe seguir la tramitación ordinaria.

Es reversible, pues en cualquier momento anterior a la resolución el órgano competente para su tramitación puede acordar continuar con la tramitación ordinaria.

Si es el interesado el que solicita la tramitación simplificada y el órgano administrativo aprecia que no concurre alguna de las razones que legitima su uso, puede desestimar la solicitud del interesado en el plazo de 5 días desde su presentación. Esa decisión no es recurrible. Si transcurre ese plazo de 5 días se entiende desestimada la solicitud.

Estos procedimientos deberán resolverse en el plazo de 30 días desde que se comunique al interesado el acuerdo de tramitación simplificada (excepto que quede menos tiempo de seguir la tramitación ordinaria).

Los únicos trámites de ese procedimiento son los siguientes:

• – Inicio (de oficio o a solicitud del interesado).
• – Subsanación de la solicitud presentada, en su caso.
• – Alegaciones formuladas al inicio del procedimiento durante el plazo de cinco días.
• – Trámite de audiencia, únicamente cuando la resolución vaya a ser desfavorable para el interesado y si no se omite el trámite.
• – Informe del servicio jurídico y/o del Consejo General del Poder Judicial y/o de Consejo de Estado cuando estos sean preceptivos.
• – Resolución.

Si fuera necesario realizar cualquier otro trámite distinto de los anteriores, ya no sería posible continuar con la tramitación simplificada y habría que pasar a la tramitación ordinaria.

LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

En lo concerniente a la terminación del procedimiento administrativo la novedad más relevante es, a nuestro juicio, la introducción de las llamadas actuaciones complementarias en el artículo 87 de la LPAC. Dichas actuaciones complementarias, que no son desconocidas entre nosotros (puesto que se contemplaban en el derogado RPS, concretamente en su artículo 20, al hilo de la regulación de la resolución del expediente, estableciendo que antes  de  dictar la misma, el órgano competente para resolver podría decidir, mediante acuerdo motivado, la realización de las actuaciones complementarias indispensables para resolver el procedimiento), han de ser notificadas a los interesados concediéndoles un plazo de siete días a fin de que realicen las alegaciones que estimen oportunas.

Es reseñable asimismo, a nuestro juicio, la previsión del artículo 85 de la LPAC sobre la terminación de los procedimientos sancionadores en los casos en los que el infractor reconozca su responsabilidad y la consiguiente reducción de la sanción (en un mínimo del 20 por ciento susceptible de incrementarse reglamentariamente) condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa (ergo también jurisdiccional) contra la sanción, lo que, en última instancia, integra una suerte de disuasión (o penalización) del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (solve et non repete).

Es dado preguntarse si esta previsión es aplicable a los procedimientos sancionadores en los que, a 3 de octubre de 2016, no hubiese recaído resolución o, habiéndolo hecho, esta no fuese aún firme. En principio, la respuesta a este interrogante habría de ser negativa de nuevo por aplicación de la regla primera de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley. No obstante, en nuestra opinión y con ella terminamos el presente artículo, podría sostenerse fundadamente que, si bien la previsión del artículo 85 esté contenida en la LPAC, que regula el procedimiento administrativo común, incluido el procedimiento sancionador, atañe a una cuestión sustantiva como es la relativa a la determinación de la sanción y concluir, en consecuencia, que el precepto resulta aplicable (para quienes opten por acogerse a él y no hacer uso de su derecho a recurrir en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional) a los procedimientos en los que todavía no haya una resolución firme en virtud del principio de retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables, principio que se ve notablemente ampliado por el artículo 26 de la de la Ley 40/2015, 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que <<las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción…>>.

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[1] El Dictamen 275/2015, de 29 de abril, sobre el Anteproyecto de la LPAC expresa su valoración crítica sobre esta cuestión en los siguientes términos: <<Sin desconocer la utilidad del procedimiento de clemencia en muchos de los ámbitos de actuación de las Administraciones Públicas, es lo cierto que su regulación como mecanismo de aplicación genérica dentro del procedimiento administrativo común puede colisionar con lo dispuesto en las leyes sectoriales en las que se regula tal procedimiento (así, en la legislación sobre protección de datos, en la de defensa de la competencia o en el ámbito tributario). Se trata de un mecanismo eficaz para incentivar la denuncia de infracciones y, con ello, facilitar su detección y sanción. Sin embargo, su extensión, de forma global y generalizada, a todos los procedimientos sancionadores, impide atender a las peculiaridades que por razón de la materia puedan existir en cada caso, lo que hace preferible mantener la regulación de este procedimiento en la legislación sectorial>>.