Arbitraje: una solución de la justicia del Siglo XXI

Por Santiago Hurtado, socio director del Área Procesal de Broseta Abogados.

Son muchos los problemas de la Justicia y muchas las soluciones que se han intentado. Generalmente se ha ido por el camino de la inversión pero con la situación de crisis actual y de previsible mantenimiento, ha llegado el momento de apostar por otras soluciones que no requieran de inversión pública cada vez más escasa.

La Justicia es un derecho y un servicio público del que todos tenemos que sentirnos responsables. Su buen funcionamiento revierte en beneficio de todos, incluso de los que no acuden a ella directamente. Una Justicia ágil, la única que verdaderamente merece ese nombre, es elemento esencial y necesario en la productividad de un país y en la garantía de los derechos y libertades.

El colapso de nuestros Tribunales en todas las jurisdicciones resulta bastante insostenible y es una pesada carga para la evolución económica de nuestro país.

El legislador de 2011 tuvo claro que había llegado el momento de avanzar en otras formas de solucionar los conflictos y modificó la Ley de Arbitraje para mejorar y proyectar una decidida opción por este medio frente a la clásica fórmula jurisdiccional.

Uno de los principales obstáculos para que el arbitraje no despegue como alternativa equiparable a la procesal es la sensación de parcialidad o, mejor dicho, la falta de imparcialidad de los árbitros. Realmente en tribunales arbitrales la posible falta de imparcialidad de los árbitros no es decisiva pues el presidente, que es designado de común acuerdo acaba siendo definitivo. Cuando hablamos de falta de imparcialidad no nos referimos a su antónimo, que sean parciales, sino a que la percepción de las empresas es que actuarán intentando componer y no decidirán claramente por una de las partes. Llegarán a una solución justa y quizás del arbitraje no saldrá ninguna de las partes claramente derrotada, sino que la solución será equilibrada e intentará dar la razón a cada una de las partes en aquello que le corresponda.

A pesar de que los usuarios y los reacios al arbitraje, pues ambos comparten las dudas sobre la cuestión de la parcialidad de los árbitros, suelen interpretar la búsqueda de una solución equilibrada como una falta de imparcialidad, creo que no es cierto o al menos no totalmente. El estándar de calidad y profundidad exigido a los árbitros en sus laudos no es equiparable al exigido por esas mismas partes en las resoluciones judiciales. En éstas, a las partes lo que realmente les interesa es que el Tribunal les de la razón. A aquella cuyas pretensiones no resultan estimadas recurrirán pero no les quedará esa amarga queja por la fundamentación de la sentencia. En Derecho Procesal es un riesgo perfectamente asumido, todo litigante cree tener la razón y los jueces se encargan de confirmarlo o en su caso hacerles ver su error. Pero aunque la fundamentación a veces no guste, nunca se discute la imparcialidad del juez o tribunal, se trata de un poder del estado y un servicio público administrado por funcionarios públicos competentes que no tienen interés personal en el asunto.

Seguramente lo que en principio es una virtud, la búsqueda de la solución más equilibrada y equitativa, está lastrando al arbitraje pues genera descontento en los usuarios y genera desconfianza o incluso rechazo en los que aún no pueden considerarse tales. El esfuerzo del mundo arbitral debe centrarse en superar esa situación y demostrar que la aparente falta de imparcialidad no es tal y que la estrategia procesal es distinta a la arbitral. Aquí no hay recurso y las partes son responsables de haber elegido el arbitraje frente a la jurisdicción como medio para resolver la controversia por lo que el laudo debe contener una fundamentación completa y responder exhaustivamente a todas las cuestiones planteadas por las partes.

Esa presión que a día de hoy existe en los responsables de las empresas que deciden incluir la cláusula arbitral deriva en una especial exigencia a los árbitros. Todas las cuestiones deben ser resueltas y perfectamente fundadas, cualquier pequeña laguna argumental o sobre la resolución de la discrepancia generará una posible nulidad y podrá interpretarse como parcialidad a favor de la parte que salga beneficiada de la omisión o falta de tratamiento del problema. Por ello los árbitros evitan esa posibilidad y ajustan sus laudos de manera que ninguna de las partes pueda considerar que hay preferencia por una de las partes. Es decir, la cautela impone que ninguno de los árbitros y en consecuencia el tribunal tome partido totalmente por una de las partes. Es decir, la general interpretación de la neutralidad e imparcialidad de los árbitros lleva a que las partes puedan ver defraudada su expectativa de ganara derrotando al contrario propia de los estrados.

La imparcialidad que, según las Recomendaciones del Club Español de Arbitraje es una actitud, un estado mental de ausencia de prejuicios con respecto a la litis concreta que debe ser juzgada, un comportamiento procesal que pone a ambas partes en situación de equidad, cumplida con exquisito celo y rigor, puede considerarse como un cierto desapego y falta de involucración por parte de los árbitros en la Litis concreta. Lo que en principio es una de las cuestiones o elementos que se utilizan por el mundo arbitral como herramientas de convencimiento a favor de la bondad del sistema puede que sea al tiempo una de las cuestiones que producen cierto desapego por parte de sus posibles usuarios.

La solución no pasa por eliminar la imparcialidad, independencia o neutralidad de los árbitros pues nadie duda de que son elementos básicos del sistema si los cuales aquel no puede existir. La solución pasaría, a nuestro juicio, por un cambio de mentalidad y por generar confianza en los usuarios. Sólo si explicamos bien que el arbitraje es un medio distinto al pleito procesal podremos empezar a levantar las cautelas que muchos de los que deben decidir o por quienes les aconsejan tienen actualmente contra el arbitraje. Si nadie duda de que imparcialidad, independencia y neutralidad sean consustanciales a la función jurisdiccional, no acaba de comprenderse por qué debe centrarse tanto el debate sobre su existencia en los árbitros si estos son elegidos por las propias partes o en su caso por sistemas predeterminados en la Cortes arbitrales. Creo que se está poniendo el foco en esas cuestiones y con ello se está contagiando el contenido de los laudos y la actitud de los árbitros

No debemos dudar de que cuando un conflicto sale a la luz el arbitraje será un medio más de resolverlo pero que no se trata de una mediación. Si una de las partes no tiene razón en ninguna de sus pretensiones los árbitros así deben decirlo fundadamente. Para ello necesitan que todos sepamos que ello no viciará su posición presente ni futura. No es de peor condición un Árbitro al Juez o Tribunal que en su caso juzgaría el asunto en la jurisdicción. Sólo cuando nos creamos esta máxima y el debate no se centre en la existencia de las cualidades citadas pues se den por supuestas y lo contrario sea excepcional, tal como sucede en el ejercicio de la función jurisdiccional, el arbitraje se convertirá en verdadero medio alternativo o complementario en la práctica. Sus beneficios son objetivamente indudables, lo que quizás falta es la percepción real de que los operadores del sistema son igualmente asimilables. En ese momento, a mi juicio cercano, pues todos estamos trabajando arduamente para que así sea, será el definitivo para el despegue de un medio de resolución de controversias que no tiene más que ventajas directas e indirectas en nuestro sistema de justicia.