Buenas noticias para los afectados por las cláusulas suelo de las hipotecas

Por Eduardo García Sánchez, socio Área Civil & Seguros de AGM Abogados Madrid

A modo de recordatorio, reseñar que las cláusulas suelo son un tipo de interés (fijo) que impide que el hipotecado pueda llegar a pagar menos en el caso de que el Euribor baje por debajo del interés fijado en el contrato, redactado éste de modo unilateral por  la correspondiente  entidad conforme a su modelo de contratación y sin posibilidad alguna de negociación o modificación por éstos, y bajo un modelo propio estandarizado en el que únicamente se introducían los datos personales de los adquirentes, y con ello, el pago de un interés mínimo que en ningún caso podría rebasarse, de ahí que con esta frase tan fácil de entender y de explicar, “con la hipoteca que va a contratar usted con nosotros, aunque baje el Euribor, no le va a beneficiar pues siempre va a pagar un mínimo”, la Comisión Europea quizás se hubiera ahorrado el dictado de su informe de julio de 2015 por el que mostraba su contrariedad a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo un par de años antes (mayo de 2013), que si bien las consideraba legales, no lo eran en tanto en cuanto no hubieran sido comprensibles para quien las suscribió, ni transparentes en cuanto a su inclusión en la escritura, esto es, en unos casos, el cliente desconocía el alcance a efectos prácticos económicos que suponían éstas, y en otros que había sido incluida, de ahí que el Tribunal Supremo fijase ciertos parámetros que pudieran ayudar a distinguir aquellas plenamente válidas, de las eventualmente nulas.

Si bien lo anterior, y es ahí donde la Comisión Europea mostraba su mayor contrariedad con la resolución del Supremo, era el alcance económico de dicha declaración de nulidad, esto es, desde cuando estaría el Banco o la Caja obligadas a reintegrar al hipotecado el importe cobrado de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula. El Tribunal Supremo, amparándose en no sabemos qué norma jurídica o precepto legal, limitando el computo al dictado de su propia sentencia de mayo de 2013, lo que obviamente perjudicaba en mayor medida a aquellos que habían sufrido durante más años la aplicación de ésta, cuando es lo cierto que deberían haber quedado más amparados por esa misma razón, provocando una discriminación por una cuestión puramente temporal, soliviantando con ello a mi entender las obligaciones pecuniarias de las entidades financieras a devolver a los hipotecarios el total y completo pago de estos por la contratación de un producto (que en su origen, y salvando las distancias, se pensó a modo de un seguro del hipotecado ante eventuales subidas del Euribor), que desconocían que lo hacían, y de hacerlo, le dirían que se trataba de una gestión administrativa más de la contratación de la hipoteca, tal es así, y es muy sintomático, que muchos clientes, cuando se les preguntaba si habían firmado una oferta vinculante no sabían de qué se les estaba hablando, a pesar de que deberían haber tenido acceso a ésta días antes de la firma de la hipoteca, y que en numerosos casos, ni tan siquiera fueron alertados por los propios notarios, quien se limitaban a describir el inmueble de referencia y anexos que adquirían, el importe de la hipoteca suscrita, los años y el interés a pagar al primer año y el resto, que obviamente era el que había contratado, pero no el que sería aplicado.

Así la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta el 29 de abril de 2012 al ser derogada por la letra b) de la disposición derogatoria única de la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios) regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (y que como dice la Audiencia Provincial de Valladolid en la sentencia 82/2015 de 28 de abril, este tipo de documento no es de orden informativo sino de mera operativa interna) entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés, posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los 3 días anteriores al otorgamiento y con ello la formalización de la escritura, estando obligado el notario, como hemos dicho, a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no eran semejantes a la baja, y al alza (cláusula techo).

Para hacernos una idea de su alcance, en España casi el 97% de los préstamos hipotecarios estaban formalizados a tipo de interés variable y el 3%, a tipo fijo. Así, fuentes bancarias estiman que el número de hipotecas por consumidores en España alcanzaron los 7,5 millones, de las que casi un 30% contenían una cláusula suelo, lo que suponía que más de 2 millones de personas, a priori, nunca se beneficiarían de las posibles bajadas del Euribor a pesar de que su intención al contratar a interés variable justamente era eso, beneficiarse de eventuales bajadas del Euribor.

Cuestión ésta de la retroactividad, que a nuestro entender no debería haber sido tal, en tanto en cuanto el art. 6.3 del Código Civil (CC, de ahora en adelante), dispone que: “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención“, y el art. 1303 CC que: “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”, y que como viene declarando la  jurisprudencia la finalidad de dicho precepto es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de ahí que la obligación de devolver no nazca del precepto anulado, sino de la Ley que la establece en este contrato (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1952), por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio iura novit curia, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, y sin margen para posibles especulaciones interpretativas, aunque no así para el Supremo, que como hemos dicho, consideró que el cómputo comenzaría desde la meritada sentencia, alegando razones de seguridad jurídica al orden publico económico, argumento éste con el que incluso el Ministerio Fiscal mostró su conformidad, como también lo hizo el Abogado General de la Unión Europea en su informe del pasado 13 de julio al respecto de la Directiva 93/13/CE, y en el que venía a decir que la Directiva no tenía por objeto la armonización de las sanciones aplicables en caso de que se apreciase el carácter abusivo de una cláusula contractual, y por tanto no cabía exigir a los Estados la retroactividad de tal cláusula, por suerte, las conclusiones de éste, como así ha sido, no vinculaban al Tribunal de Justicia.

JURISPRUDENCIA MERCANTIL

Al contrario que otros Juzgados de lo Mercantil en un primer momento (Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) y posteriormente por los Juzgados de lo Civil, y que en ambos casos fueron ratificadas por no pocas Audiencias Provinciales, destacar entre todas ellas por su importancia al presente la dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de fecha 21 de mayo de 2014 que declara la nulidad de la cláusula suelo incorporada en el contrato con Caja Granada estimando totalmente la demanda interpuesta por Ausbanc por abusiva y por falta de transparencia, y por el que condenaba  a la entidad a la eliminación de dicha cláusula y a la devolución a los asociados de casi 3.000€ en concepto de cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la aplicación de la anulada cláusula suelo, ello, como hemos visto, en estricta observancia de lo dispuesto en el art. 1.303 del CC, obligando a los bancos a recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su firma como si nunca hubiera sido por puesta ésta, así, y esto era lo más importante, el derecho del hipotecario a que le fuera reintegrado el dinero cobrado de más desde su constitución, esto es, con carácter retroactivo, a esta se sumaron después otras dos, en concreto, de la Audiencia Provincial de Alicante (contra el Banco Popular y BBVA).

Y no sólo en aplicación de la propia normativa nacional, también en base a la mentada Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así en art. 1.1. el propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, y en su art. 3:

“1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.”.

Normativa en clara línea con el art. 82 de la Ley de Consumidores y Usuarios: “1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, el art. 86. “Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario. En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: 1. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario”, y el art. 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: 1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

Todo lo anterior ha quedado ya superado con la conclusiones alcanzadas el pasado 21 de diciembre por el Tribunal de Justicia la UE, que ha considerado que limitar la retroactividad de la devolución de lo cobrado más allá de mayo de 2013, tal y como entendió el Tribunal Supremo en contra del derecho comunitario, y con ello, su conformidad con la tesis de la Comisión Europea que ya hemos visto se cuestionaba la legalidad del criterio mantenido por dicho Tribunal.

En el meritado, no se dirimía tanto la nulidad de la cláusula suelo, sino sus efectos y eventual retroactividad antes de 2013 que limitó el Supremo, tal y como resume perfectamente en el encabezado “Procedimiento prejudicial – Directiva 93/13/CEE – contratos celebrados por los consumidores – préstamos hipotecarios – cláusulas abusivas – declaración de nulidad – limitación por el juez nacional de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva.”, y a eso se ha limitado dicho tribunal, ampliando la parcialidad de la retroactividad, y de una fecha fija, a una variable que obviamente dependerá de la fecha en que fue suscrita la hipoteca sin mayor limite que el del propio Euribor, pues hemos de recordar, y es importante tenerlo en cuenta, no siempre el interés habrá estado por debajo del que supuestamente pactó, pues durante cierto tiempo, lo es cierto que el Euribor estuvo por encima del fijado por la propia cláusula suelo, de ahí que el cómputo deberá comenzar a partir del descenso de éste, ello a principios del 2009.

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Se está especulando con que el gobierno, a instancias de organizaciones de consumidores y usuarios, termine por regular un mecanismo para el común de los eventuales afectados a modo de jurisdicción voluntaria con los Bancos y Cajas, quienes de entrada no pareciera que estuvieran muy por la labor recordando que ni el Tribunal Supremo, ni ahora el Tribunal Europeo han declarado la  nulidad automática de las clausulas suelos por el mero hecho de ser tales, entrando en dicha categoría aquellas que ciertamente el usuario no haya sido pleno conocedor de alcance y limitaciones de dicha cláusula a efectos del cálculo de los intereses de aplicación, lo que en cierta manera no les falta razón, pues como de todos es sabido, no todas cláusula suelo tiene porqué ser de entrada nula.

Esto es, la imposición de cláusulas suelos por el Banco a los consumidores no comporta automáticamente su ilicitud. Se trata de un mecanismo propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 406/2012 de 18 de junio, se trata de un fenómeno que “comporta en la actualidad un auténtico “modo de contratar” diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y especifico”. De ahí que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009 de 4 de marzo, que “…la calificación como contrato de adhesión (…), no provoca por ello mismo su nulidad”.

Por lo que para tacharlas de tales, deberían tratarse de cláusulas no negociadas, redactadas unilateralmente dentro de un contrato de adhesión, estandarizado, y como tales nulas sobre la base el meritado art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el art. 82 de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios estaríamos ante clausulas nulas por abusivas, existiendo una desproporción y falta de reciprocidad en claro desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en contra de las exigencias de la buena fe.

En definitiva, la finalidad de la normativa de consumo y la generalidad de sus términos imponen entender que el equilibrio de derechos y obligaciones es el que deriva del conjunto de estos mismos, con independencia de que el empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones, así el desequilibrio podrá manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase genética o en la ejecución del contrato o incluso en ambos momentos.

De ahí que no toda persona que haya contratado una hipoteca con cláusula suelo, ésta tenga porque ser abusiva, y por tanto derecho a su retirada de manera automática, se trata de verificar si las condiciones generales cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 de la Ley General de Consumidores y Usuarios para su correcta incorporación al contrato, haciéndose necesario valorar cada escritura y el conocimiento o no por parte del consumidor de su inclusión y alcance, lo que en numerosas ocasiones tendrá que ser un Juez el que determine efectivamente su nulidad, pues nuestra práctica procesal nos dice que son los menos los Bancos y Cajas que voluntariamente retirarán de la escritura dicha cláusula, y todavía más difícil, que tengan a bien reintegrar los pagos de más realizados en aplicación de ésta, y de pagarlo, no siempre el total del importe abonado, sino un tanto, ello a pesar de que “únicamente” tenían la obligación de hacerlo desde mayo de 2013 por las razones expuestas, por lo que ahora se me antoja más complicado pues el montante a priori debería ser bastante mayor.

En vista de ello, nuestra práctica en estos casos nos dice que difícilmente el Banco o  la Caja se pondrá en contacto con el hipotecado para retirar la cláusula suelo de la hipoteca, y de hacerlo seguramente le dirá que lo hará durante un cierto tiempo, y en parte, esto es, si su cláusula suelo es de 3,5% y el interés que usted contrató es del 0,50%, le dirá que se le aplicará un 1,75% y durante un tiempo limitado, y después ya se verá, incluso se lo condicione a la suscripción de algún producto financiero, pero desde luego, difícilmente esté de acuerdo con reintegrarle el exceso cobrado de más por las razones que acabamos de exponer, no quedándole otra vía que acudir a los Tribunales, de ahí que lo más aconsejable sea contactar con algún profesional, que además de las propias gestiones, le confirme que el importe que le quiere abonar dicha entidad, es correcto, pues hemos visto como muchas entidades al hacer el ofrecimiento de pago, lo hacían muy por debajo a lo que el hipotecado tenía derecho.