Caos jurídico tras el estado de alarma: ¿habrá una oleada de recursos de la hostelería?

En medio del caos jurídico ocasionado tras el levantamiento del estado de alarma, que ha dado lugar a una disparidad de criterios y de medidas, y, a la espera de que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre el primer recurso que le ha llegado -del Gobierno de Canarias para mantener el cierre perimetral-, las asociaciones de hosteleros y restauradores están empezando a recurrir ante los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) autonómicos las diferentes restricciones.

La patronal asturiana de hostelería y turismo, OTEA, ha reclamado esta semana ante el TSJ de Asturias por el cierre de alojamientos turísticos en los concejos donde está activado el nivel de alto riesgo 4 Plus, como Llanes, medida que han calificado de “arbitraria e incongruente”. La patronal sostuvo que el cierre de establecimientos limita la movilidad, algo que colisiona con el artículo 19 de la Constitución, por lo que, “una vez que ha decaído el estado de alarma, requeriría de una autorización judicial”.

En el mismo sentido, la Asociación Empresarial de Hostelería de Cantabria (AEHC) ha recurrido ante el TSJ de Cantabria la hora límite de cierre de los establecimientos.

Y, sin embargo, pocos días antes el TSJ del País Vasco establecía de forma cautelar la reapertura de los establecimientos hosteleros en los municipios que se encuentran en la denominada “zona roja” por la alta tasa de incidencia del Covid-19.  También el TSJ de Navarra tumbó las restricciones pedidas por el Gobierno autonómico. Los últimos en reclamar han sido las asociaciones de Hostelería Riojana y Discotecas, Salas de Fiestas y Ocio Nocturno ante el TSJ de La Rioja, medidas como el horario de apertura de los establecimientos de hostelería y restauración o suprimir la prohibición del consumo en barra.

El toque de queda ya sólo está vigente en la Comunidad Valenciana, en Baleares y en cinco municipios de Galicia. La Asociación de Restaurados de Mallorca, Arema, ha reclamado ante el TSJ de Baleares la ampliación del cierre en la restauración: “Cada día que pasa sin ese pronunciamiento oficial por parte del Tribunal cierran en Mallorca de manera definitiva restaurantes”, afirma el portavoz de Arema, Jaume Colombás, que pide al TSJ “máxima celeridad en su pronunciamiento”.

En Valencia, sin embargo la Federación de Hostelería de Valencia, ha decidido no recurrir ante el TSJ, como cuenta su secretario general, Rafael Ferrando: “Tendimos la mano al Consell para planificar la ampliación del horario de toque de queda y se redujo su duración de tres a dos semanas. Entendemos que jurídicamente no va a continuar a partir del 24 de mayo porque somos la comunidad que menos contagios tenemos. Habrá que estar pendiente de lo que ocurra cuando toque prorrogar las medidas en vigor y actuaríamos en consecuencia”, apunta.

¿Se podría haber evitado esta disparidad de criterios y esta previsible oleada de reclamaciones?  Alberto Dorrego, abogado experto en Derecho Administrativo del despacho Eversheds Sutherland, asegura que una actualización de la legislación sanitaria para adaptarla a la pandemia evitaría la disparidad de interpretaciones. “Hubiera bastado aplicar la Ley Orgánica 3/86 en relación a la movilidad de las personas, que regula estas medidas de control en salud pública y establece quién puede adoptar las decisiones. Sólo se pueden suspender derechos fundamentales mediante Ley Orgánica y en estado de excepcionalidad. Cada comunidad autónoma necesitará contar, por tanto, con el aval de la justicia para imponer sus restricciones”, asegura.

Para el letrado, las medidas que afectan a la regulación de la actividad económica de la hostelería- horarios, aforos – son competencias autonómicas, según establece la normativa 3/2021. Contra estas órdenes, se puede presentar un recurso contencioso-administrativo ante los TSJ. Pero asunto distinto, puntualiza,  son las medidas que afectan a la regulación de derechos fundamentales de la ciudadanía- movilidad, circulación, toque de queda- “Es competencia del Estado y tienen que estar amparadas en una ley orgánica y no en un real decreto. Mientras que las primeras serán validadas de forma general; las segundas, en cambio, no tendrán fácil obtener el aval judicial”, asegura el letrado.

Otra opción son las reclamaciones patrimoniales al Estado. Demandas que podrían demorarse en el tiempo y que llevan mucho “papeleo”, afirma Marta Vidal Crespo, abogada experta en Derecho Administrativo del despacho Monlex de Mallorca, que no cree que éstas vayan a prosperar. “En la Ley Orgánica del Estado de Sitio y Excepción se establece que el particular tiene derecho a ser indemnizado por los daños sufridos. Pero la responsabilidad patrimonial excluye que el Estado deba indemnizar por fuerza mayor, es decir, por la pandemia”. No es de esta opinión Ferrando, de la Federación de Hostelería de Valencia, que prevé una avalancha de demandas: “La fuerza mayor es la no actuación del Estado y las medidas que adopta para paliar la situación. La hostelería tiene el derecho de que se le compense económicamente por las pérdidas ocasionadas”.

Desde la Confederación Empresarial de la Hostelería de España  y la Federación de Hostelería de Valencia defienden el trabajo de los TSJ que están exigiendo dos elementos claves:  “la justificación y la proporcionalidad de las medidas que se puedan aplicar”.

Y mientras tanto, en medio de todo este desconcierto, todas las miradas están puestas en el Tribunal Supremo, que, cuando falle sobre el recurso presentado por el gobierno canario, establecerá jurisprudencia sobre qué criterio debe prevalecer entre las comunidades autónomas. La segunda comunidad en pedir el aval del Supremo ha sido Andalucía por el confinamiento del municipio de Montefrío.

Más allá de lo que dictamine el Supremo, David Rodríguez, abogado de CCS Abogados, no descarta la posibilidad de que el alto tribunal estudie como opción enviar la pelota al Tribunal Constitucional. “Se puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad, siempre y cuando se acredite que se ha vulnerado un derecho fundamental”.