Comentarios a la sentencia del TS que anula nueve canales nacionales de TDT

Por Francisco Javier Guillén Martínez, abogado de Massmedia Assistants

Mediante Sentencia de 27 de noviembre de 2012 el Tribunal Supremo anuló el Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010 por el que se asignó nuevos canales televisivos “hasta completar la capacidad de un múltiple digital completo de cobertura estatal” a cada una de las sociedades licenciatarias del servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal (9 canales televisivos más respecto a los que ya tenían las titulares de las tradicionales televisiones nacionales que todos conocemos), a pesar del tiempo transcurrido desde la fecha de la Sentencia hasta el día de hoy, la cuestión está aún a la orden del día pues aún no ha sido ejecutada y los 9 canales nacionales mantienen aún sus emisiones, aunque recientemente el TS ha dado un “ultimátum” al  Gobierno advirtiéndole que el 6 de mayo próximo es la fecha tope para que se de cumplimiento a la Sentencia. Por tanto, el asunto es aún de máxima actualidad pues próximamente sería de esperar el próximo cese de los canales y mediante el presente análisis se podrá conocer la verdadera génesis de cómo y por qué se llegó al Acuerdo de 16 de julio de 2010 anulado por la Sentencia, así como la relevancia que lo resuelto en dicha sentencia posee, y para comprenderlo es necesario explicar los antecedentes hechos y causas acaecidos hasta llegar al procedimiento judicial, lo resuelto en el mismo, y las consecuencias que debiera tener la ejecución en el panorama audiovisual.

Antecedentes: De la tecnología analógica a la digital:

En punto de partida de la televisión privada en España fue la Ley 10/1988, en la que claramente se calificaba la misma como de Servicio Público esencial, calificación que implicaba la reserva de titularidad del servicio de televisión por parte de la Administración y el amplísimo margen de discrecionalidad del Estado a la hora de ordenar el sector y configurar el modelo de negocio televisivo y así, de entrada, la Ley limitó a tres el número de concesiones televisivas.

ACCEDA AL TEXTO COMPLETO DE LOS ANTECEDENTES Y ORIGEN Y OBJETO DE LA STS DE 27/11/2012

El 16 de julio 2010 el Consejo de Ministros, con base al RD 944/2005, dictó un Acuerdo por el que “se asigna un múltiple de cobertura estatal a cada una de las sociedades licenciatarias del servicio de televisión digital terrestre de ámbito estatal” (Acuerdo cuyo texto nunca se llegó a publicar en Boletín Oficial alguno) consumándose así el reparto, sin concurso público, de la totalidad de los canales digitales entre los operadores “de siempre”, que aún a día de hoy acaparan un total de 24 canales televisivos.

Pero ignoró el Gobierno que a fecha de adopción de dicho Acuerdo ya estaba en vigor la nueva Ley General de la Comunicación Audiovisual que, de forma expresa,  mantenía la licitación pública como único medio de adjudicación de nuevos canales (art. 22.3): “Cuando dichos servicios se presten mediante ondas hertzianas terrestres necesitarán licencia previa otorgada mediante concurso por la autoridad audiovisual competente.”. Además, las licencias previstas en la Ley 7/2010 no son títulos genéricos que de manera amplia habiliten para la prestación de servicios de comunicación audiovisual utilizando una determinada capacidad del espectro radioeléctrico, con independencia del número de canales a emitir. Por el contrario, tales licencias son títulos en los que están bien delimitados el número de canales de que dispone cada licenciatario, pues tal número de canales es uno de los elementos esenciales de cada licencia.

Es importante entender que bajo el nuevo régimen  de vigencia de la Ley 7/2010 no cabía ya actuar bajo el “ius variandi” propio del anterior régimen de concesiones administrativas en el que, excepcionalmente, sí era posible la ampliación del contenido de las concesiones. El Estado había renunciado a su título de reserva del sector, la declaración de servicio público, a la relación de especial sujeción con las televisiones (concesionarios) y por lo tanto al “ius variandi” propio del régimen concesional.

Además, el Gobierno también ignoró el contenido y aplicación de las Directivas Comunitarias, pues tanto la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), como la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de autorización) y la Directiva 2002/77/CE de la Comisión de 16 de septiembre de 2002 relativa a la competencia en los mercados de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de Competencia) imponen obligaciones a los Estados miembros relativas a la gestión del espectro de frecuencias radioeléctricas en cuanto necesarias para la prestación del servicios de telecomunicaciones. De manera más específica y clara regula la cuestión la Directiva de Autorizaciones, que en su artículo 5 establece:

“Sin perjuicio de los criterios y procedimientos específicos adoptados por los Estados miembros para conceder derechos de uso de radiofrecuencias a proveedores de servicios de contenidos radiofónicos o televisivos, para conseguir los objetivos de interés general de conformidad con la legislación comunitaria, tales derechos de uso se otorgarán mediante procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios.”

La Directiva es clara, los derechos han de ser otorgados mediante procedimientos abiertos. La Directiva, por tanto, exige un procedimiento de licitación pública, licitación que ha de regirse por los principios de transparencia y no discriminación. Además, la referida disposición comunitaria fue objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 31 de enero de 2008, que resolvió un caso similar en Italia, donde mediante una norma que definía el régimen de transición a la tecnología digital, se atribuían frecuencias a número limitado de operadores sin observar tales criterios, por lo que incluso el Gobierno contaba con este antecedente que tampoco tuvo en cuenta.

Estos fueron los dos principales motivos (vulneración del Derecho Nacional –Ley 7/2010- y vulneración de las Directivas) que la recurrente (la empresa Infraestructuras y Gestión 2002, S.L.) esgrimió ante el Tribunal Supremo, en su pretensión anulatoria del Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010, ambos motivos sustentados sobre la base de que tal Acuerdo asignaba canales de televisión sin el preceptivo concurso público.

La Sentencia de 27/11/2012 y la sólida fundamentación que sustenta su fallo.

El 27 de noviembre de 2012 el Tribunal Supremo dicta sentencia por la que declara la nulidad del Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010.

En la Sentencia se parte de reconocer que el Acuerdo anulado implicó la asignación de canales de TDT adicionales a los que cada una de las sociedades licenciatarias (pues en aquel momento ya habían transformado sus concesiones en licencias como así les obligaba la Ley 7/2010) ostentaba ya a la entrada en vigor de la Ley 7/2010, hasta completar cada una un múltiple digital integrado por 4 canales y, como no podía ser de otra manera, el Tribunal Supremo afirma que “La exigencia de licencia previa para la prestación de servicios de comunicación audiovisual mediante ondas hertzianas, como es el caso, así como la obligatoriedad de que dicha licencia se otorgue mediante concurso es incontestable e incondicionada, pues así lo establece taxativamente el citado apartado 3 del artículo 22 de la Ley [7/2010]; por su parte, el artículo 27 contiene la regulación de tales concursos.”

Además, en la misma sentencia se confirmó que la Ley 7/2010 derogó la Disposición Adicional 3ª del RD 944/2005 que contemplaba esa expectativa de asignación directa a las antiguas sociedades concesionarias de un múltiple digital de televisión digital terrestre con capacidad para cuatro canales (expectativa de derechos que es la había dado lugar a que se dictara el Acuerdo de 16 de julio de 2010), pues dicha “previsión reglamentaria previa que choca frontalmente con la exigencia de concurso para la atribución de licencias para la prestación de los citados servicios de comunicación audiovisual. (…) Dicha conclusión, ineluctable desde el punto de vista de la sucesión normativa, sólo podría ser enervada por una expresa previsión transitoria de la propia Ley reguladora del sector que mantuviese la vigencia de tales expectativas de derechos. Sin embargo, ninguna previsión al respecto se contiene en las disposiciones transitorias de la Ley relativas a los derechos anteriores a la misma.” (…) No es posible admitir que tras la intervención del Poder Legislativo mediante una Ley, prosiga el Gobierno desarrollando previsiones reglamentarias que se corresponden a una regulación anterior, al margen de las exigencias contenidas en dicha Ley y en contradicción material con ellas.”

La claridad y rotundidad con las que se pronuncia el Tribunal Supremo no deja lugar a dudas y pone en evidencia la actuación del Gobierno, el cual, a pesar de la vigencia de la Ley 7/2010 que exigía el otorgamiento de canales previa licencia adjudicada mediante concurso público, decidió actuar al margen de la misma, y asignó canales de TDT en aplicación de normativa reglamentaria anterior que chocaba frontalmente con la Ley en vigor y que por ello estaba derogada.

La aplastante fundamentación del Tribunal Supremo hizo innecesario que el mismo entrase a resolver sobre la compatibilidad del Acuerdo impugnado respecto de las Directivas Comunitarias y, en particular, con el antecedente de la STJE de 31/01/2008 que resolvía un caso similar en Italia, aunque no obstante nos atrevemos a suponer que el resultado hubiera sido el mismo, es decir, que sin duda el Tribunal Supremo hubiera llegado a la misma conclusión de que aquel Acuerdo de asignación de un múltiple digital era también contrario al derecho comunitario (pues éste también contemplaba la exigencia de procedimiento “abierto”), aunque ya hemos visto que para estimar el recurso, bastó analizar la vulneración del derecho nacional.

Confirmación judicial de la transformación del anterior régimen jurídico audiovisual.

La Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual, que entró en vigor el 1 de mayo de 2010, modificó la naturaleza jurídica de los servicios de comunicación audiovisual eliminando la “publicatio” de dichos servicios (con la excepción de la actividad de los prestadores públicos) y, como consecuencia, se recuperó la libertad de empresa y el principio pro libertate.

La Ley 7/2010 eliminó la calificación de estos servicios como servicio público esencial para pasar a calificarlos como servicios de interés general (art. 22.1), siguiendo la estela liberalizadora de las telecomunicaciones o los servicios postales, servicios igualmente calificados como de interés general tras la eliminación de su tradicional calificación como servicio público.

La modificación de la naturaleza jurídica de todos los servicios de comunicación audiovisual, incluidos los televisivos, tuvo un decisivo impacto en su régimen jurídico. El impacto más inmediato se identificó en el régimen de títulos habilitantes para la prestación del servicio. La prestación de la generalidad de servicios de comunicación audiovisual quedó sujeta a una mera comunicación previa, mientras que la prestación de los mismos mediante ondas hertzianas terrestres, como lo son los servicios de TDT, quedó sujeta a la obtención de una licencia otorgada mediante concurso (art. 22.3) dada la escasez del espectro radioeléctrico. Las antiguas concesiones administrativas propias del anterior régimen jurídico debieron ser transformadas en licencias (DTª 2ª)  poniéndose fin así a la relación de sujeción especial de los concesionarios.

La STS de 27/11/2010 constituye además una confirmación del profundo cambio del régimen jurídico audiovisual operado por la Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual, afirmando en el FJº 5º que “la Ley General de la Comunicación Audiovisual supone una importante transformación del panorama audiovisual en un sentido liberalizador, pasando de un sistema concesional a un sistema de libertad, sólo limitado por razones técnicas en el caso de la utilización del espectro radioeléctrico por ondas hertzianas”. En los términos de la exposición de motivos: “El Título III parte del principio de libertad de empresa y establece el régimen jurídico básico para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual, diferenciando aquéllos que sólo precisan de comunicación previa por estar su segmento liberalizado, de aquellos otros que por utilizar espacio radioeléctrico público a través de ondas hertzianas y tener capacidad limitada necesitan de licencia previa otorgada en concurso público celebrado en las condiciones que fija esta misma Ley.”

Más adelante, el Tribunal Supremo insiste en la profunda reforma que tiene lugar con la Ley 7/2010 al tratar la derogación de las disposiciones reglamentarias anteriores que chocan con la misma, al decir que “…la referida previsión legal está contenida en el marco de una transformación radical de la regulación del sector, lo que hace más inviable -de nuevo, en principio- el mantenimiento de previsiones contrarias de base exclusivamente reglamentaria y que se insertan en un sistema anterior y profundamente modificado por una Ley.”

Por lo anterior, no hay duda que la Ley 7/2010 supuso una nueva y profunda configuración del régimen jurídico del servicio de televisión, y la transformación radical de la regulación del sector audiovisual, quedando superado el antiguo régimen jurídico concesional y el margen discrecional con el que tradicionalmente contaba la Administración cuando estábamos ante servicios públicos, siendo confirmado todo ello por el Tribunal Supremo en la sentencia que aquí analizamos.

Ejecución de la Sentencia de 27/11/2010

En ejecución de Sentencia se dictó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de marzo de 2013, por el cual, en primer lugar se acordaba que “ las sociedades licenciatarias del servicio de comunicación audiovisual televisiva de ámbito estatal […] deben dejar de emitir los canales digitales de televisión afectados por la anulación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010.” pero, en segundo lugar, se decidía que “…, las sociedades […] transitoriamente, podrán continuar emitiendo los canales afectados por la sentencia citada hasta que culmine el proceso de liberación del dividendo digital.”

Es decir, que por una parte, el Acuerdo exigía el cese de emisiones de los canales de televisión en ejecución de la Sentencia, pero en ningún momento se determinaba ni el número ni se identificaban los canales afectados, y por otro, el Consejo de Ministros permitía que los titulares de dichos canales siguieran emitiendo hasta culminar el proceso de liberación del dividendo digital, cuando ni siquiera existía una fecha cierta para el cese de las emisiones. En suma, si bien se decía que era un Acuerdo de ejecución de sentencia, verdaderamente nada se ejecutaba y todo seguía absolutamente igual, por lo que parece que no había mucho interés por llevar a cabo una verdadera ejecución.

Dicho Acuerdo fue objeto de un incidente de ejecución, resuelto por el Tribunal Supremo mediante Auto de 18 de diciembre de 2013, que anuló la habilitación transitoria para continuar emitiendo hasta culminar la liberación del dividendo digital, “en cuanto supone una decisión unilateral de la Administración contraria al fallo que debe ejecutar, que ni ha sido solicitada por el procedimiento legalmente establecido, ni encuentra fundamento en las razones que se esgrimen.” (FJº 13º del auto) y también determinó que son 9 los canales de televisión que han de cesar en sus emisiones, afectando concretamente a 3 de Atresmedia, 2 de Mediaset, 2 de Veo TV y otros 2 de Net TV.

Este último auto también fue recurrido por las sociedades licenciatarias pues éstas entendían principalmente que se había producido un exceso en la ejecución, dado que, según ellas, la Sentencia anulaba un Acuerdo de asignación de múltiples, y el auto de ejecución anularía concretos canales, pero nuevamente dichos recursos han sido desestimados mediante auto de 13 de febrero de 2014 donde el Tribunal Supremo recuerda a aquellas que “la nulidad de la atribución de los canales efectuada por el acto anulado es precisamente el contenido a ejecutar del fallo de la Sentencia” y que, según la interpretación de “las sociedades licenciatarias no habría nada que ejecutar porque el fallo tendría un contenido meramente declarativo, interpretación carente de todo fundamento y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva.”

Llegados hasta aquí entendemos que no está siendo precisamente muy colaboradora la actitud de la Administración General en orden a hacer efectiva la Sentencia de 27/11/2010 y, en consecuencia, a que se produzca el cese efectivo de canales, y ello por varias razones:

1. En el Acuerdo de Consejo de Ministros de 22 de marzo de 2013 ni siquiera se determinaba el número de canales que debieran cesar en sus emisiones, como si fuera una cuestión que por alguna razón oscura conviniera dejar indeterminada, lo que es incluso reprochado por el propio Tribunal Supremo cuando en el auto de 18/12/2013 se habla de que “…no especifica, como hubiera debido hacer, cuales son tales canales, sin más título que el acuerdo anulado. Por ello tiene razón la empresa actora cuando formula la queja de que el Consejo de Ministros hubiera debido determinar con precisión los canales afectados por la nulidad, que no son sino aquellos canales cuyo título fuese precisa y únicamente el referido acuerdo.”
2. También en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 22 de marzo de 2013, en vez de ordenar el cese inmediato de los canales afectados por la Sentencia, sorprendentemente les otorga una habilitación transitoria permitiéndoles seguir emitiendo, y ello de forma injustificada y sin soporte normativo alguno, pues las razones que aduce no son más que una decisión unilateral para aplazar “sine die” los efectos de una sentencia, que ya se encarga el Tribunal Supremo de rechazar cuando en el auto de 18/12/2013 afirma que “Pues bien, ninguna de tales razones tiene fundamento como para que esta Sala hubiera accedido a aplazar o suspender por plazo indefinido lo que constituye sin duda el contenido fundamental, aparte de la formal anulación del acuerdo, del fallo de la Sentencia a ejecutar: la nulidad de la asignación de canales adicionales sin previo concurso como consecuencia de la atribución a las licenciatarias de un múltiple digital, y, por ende, la necesaria cesación de la emisión de tales canales.”
3. Tras haber sido dictado el Auto de 18/12/2013 que anula el punto 2 del Acuerdo de Consejo de Ministros de 22/03/2013 y concreta que son 9 el número de canales de televisión que han de cesar en sus emisiones, así como que no está justificada demora alguna para tal cese, han transcurrido bastantes Consejos de Ministros y ni rastro de decisión alguna al respecto, con lo que los 9 canales de televisión afectados continúan sus emisiones sin ningún impedimento, desoyendo deliberadamente el pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Tan solo a raíz de que la recurrente solicitó al Tribunal, entre otras cuestiones, que se exigiera a la Administración para que en el plazo de 15 días tomara las medidas oportunas para el cese efectivo de los 9 canales, se ha dictado recientemente el Auto de 28 de marzo de 2014 que tiene como finalidad resolver “sobre las medidas encaminadas a una inmediata y plena ejecución de la Sentencia de 27 de noviembre de 2.012” el propio Tribunal Supremo afirma en el segundo párrafo del FJº 5º que estamos ante “el cese de unos canales sin título habilitante válido”, refiriéndose a los 9 canales afectados por aquella sentencia, reiterando que  “carecen de título habilitante válido al no haber sido otorgados mediante concurso”, y señala el 6 de mayo de 2014 como fecha tope en la que el Gobierno ha de cumplir la sentencia, advirtiendo “ que transcurrido dicho plazo sin que se haya procedido al cese de emisiones de los canales que de conformidad con el fallo de la Sentencia a ejecutar carecen de título habilitante válido al no haber sido otorgados mediante concurso, se procederá en los términos contemplados en el artículo 112 de la Ley de la Jurisdicción.”, artículo 112 que permite imponer multas coercitivas, deducir testimonio a efectos de posible responsabilidad penal, adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento, etc.)

Confiamos que con la advertencia realizada por el Tribunal, antes de la llegada dicha fecha, sea una realidad el cese de emisiones de unos canales ilegales que con la Sentencia se ha demostrado que fueron un verdadero “regalo” para los operadores televisivos al ser obtenidos sin preceptivo concurso público, lo que ya de por sí es lamentable, pero que se ve acrecentado al comprobar la actitud también lamentable de la Administración General del Estado a la hora de cumplir una Sentencia que lleva dictada más de 18 meses, y que por unas u otras razones (todas infundadas e injustificadas según reconoce el propio Tribunal Supremo en sus sucesivas resoluciones), sigue sin ejecutarse, Administración que seguramente se siente amedrentada por las presumibles presiones que sobre ella pudieran estar ejerciendo los poderes mediáticos, máxime en un periodo de próximas elecciones como el que nos encontramos.

El ya casi año y medio transcurrido desde que fuera dictada la Sentencia sin que el Gobierno haya hecho absolutamente nada, ha constituido una negligente pérdida de tiempo al demorar lo inevitable, tiempo precioso que podría haber aprovechado el Gobierno para, desde que se detectó el problema, haber comenzado el procedimiento de convocatoria de concurso público para otorgar las 9 licencias audiovisuales correspondientes a los 9 canales que habrían de cesar sus emisiones en ejecución de la Sentencia, concurso que a estas alturas ya estaría resuelto y de esta forma no se hubiera perdido oferta televisiva.

No obstante lo anterior, la ejecución de la Sentencia puede constituir una idónea oportunidad para que la Administración pueda redimirse, y pueda modificar el fosilizado sector audiovisual, dando entrada a nuevos operadores mediante la convocatoria del correspondiente concurso público a través del cual se ofrezcan las licencias para los nueve canales que han de cesar emisiones, que es lo exige la Ley 7/2010 (art. 27) cuando quedan vacantes licencias y hay disponibilidad de espectro, como es el caso, y así tratar de lograr un verdadero pluralismo que desde luego no existe hoy día, pues de todos es conocido que tras la fusión de Tele5 y Cuatro (Mediaset España) y la  de Antena 3 y La Sexta (Atresmedia), son estos dos grupos empresariales los que controlan no menos de 16 de los 24 canales privados nacionales y un porcentaje inasumible de la facturación por publicidad televisiva. Esperemos que se sepa aprovechar esta oportunidad para corregir el mediocre y estrecho sector audiovisual que poseemos en la actualidad.