Comentarios sobre el nuevo Real Decreto-Ley 11/2014 sobre Medidas Urgentes en Materia Concursal

Por Pedro-Bautista Martin Molina, abogado, economista, auditor y profesor titular del Departamento de Economía Aplicada de la UNED

El  Gobierno aprobó el viernes 5 de septiembre, el Real Decreto–Ley 11/2014, sobre Medidas Urgentes en Materia Concursal (publicado en el BOE de 6 de septiembre) que amplía el contenido del Real Decreto-Ley 4/2014, aprobado el pasado mes de marzo, relativo a las medidas de ayuda a las refinanciaciones y reestructuraciones de la deuda empresarial (fase preconcursal) y que resuelve algunas carencias y problemas del concurso de acreedores, en las fases de convenio y liquidación.

Pero los comentarios que se van a esbozar a continuación son un análisis aislado de un Real Decreto-Ley, que debería completarse con la futura Ley, convalidada ya en el Congreso de los Diputados.

1.- MODIFICACIONES RELATIVAS AL CONVENIO CONCURSAL

Este RDL aborda la flexibilización del convenio concursal en dos aspectos importantes: su contenido y sus efectos.

En este sentido, se realiza una ampliación de las “quitas y esperas” y se amplía la capacidad de arrastre de los acreedores “disidentes” en determinadas circunstancias.

En cuanto a los apoyos para conseguir los acuerdos, sólo será necesario el apoyo del 60% de los acreedores ordinarios y del 65% de los acreedores privilegiados para esperas de menos de cinco años, y del 75% de los ordinarios y del 80% de los privilegiados para esperas de entre cinco y 10 años; y las esperas de hasta 10 años para las capitalizaciones (conversión de créditos en acciones o participaciones del deudor o créditos participativos).

También contempla, en sede de convenio, las cesiones de bienes o derechos en pago de créditos, siempre que no sean necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial, y que su valor razonable sea igual o inferior al crédito que se extingue, y sin perjuicio de las normas que regulan la transmisión de bienes afectos a créditos con privilegio especial. Desde su publicación en el BOE –el 6 de septiembre- serán válidos los convenios que cuenten con el aval del 51% de los acreedores.

En la celebración de la junta de acreedores, se incrementa el quorum  pues se reconoce el derecho de voto a los acreedores que hubiesen adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración del concurso, salvo que tengan una “vinculación especial con el deudor”.

Este RDL amplía el listado de personas especialmente vinculadas con el deudor, los cuales tendrán la condición de acreedores subordinados y carecerán de voto en la junta. Se incluyen: las personas jurídicas controladas por el concursado; los administradores de hecho o de derecho; las personas físicas vinculadas al deudor; las personas jurídicas que formen parte del grupo de empresas; y las personas jurídicas de las que las personas jurídicas descritas sean administradores de hecho o de derecho.

Hemos de recordar que hasta ahora sólo se les reconocía derecho de voto cuando la adquisición hubiera sido a título universal, como consecuencia de una realización forzosa, o, a partir del 2012, cuando se tratase de entidades financieras sujetas a supervisión.

Entiendo que con esta amplitud en la lista de personas vinculadas (evitar fraude) y la adquisición de derecho de crédito tiene como fin el de fomentar un mercado de estos créditos que dote de liquidez a la compañía deudora, sin tener que esperar a la liquidación final.

Añade este nuevo RDL que se podrá aplicar estas nuevas medidas a convenios ya aprobados antes de su entrada en vigor, con la condición de que se den mayorías reforzadas (superiores a las exigidas para la aprobación del convenio) y que, además, lo apruebe el juez: ya existe una segunda oportunidad para las empresas que son viables.

Se redacta un nuevo apartado 3 dentro del art. 134 (que tiene precedente en el RDL 4/2014) por el que surge la figura de arrastre de determinados créditos privilegiados (general o especial), incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía, siendo imprescindible para ello no sólo mayorías más reforzadas sino también que el acuerdo sea adoptado por “acreedores de la misma clase” (ya existen precedentes en el derecho comparado) y en los acuerdos preconcursales de la disposición adicional cuarta que afectan a los acreedores de pasivos financieros.

En consecuencia, en el art. 94 se crean cuatro clases de créditos privilegiados diferenciados (sin distinción entre privilegio general y especial), sin modificar su clasificación, a efectos de la votación para la extensión de convenio: laborales, públicos, financieros y otros (entre los cuales se incluirán principalmente a los acreedores comerciales). Cada una de estas clases reúne características propias que justifican un tratamiento específico dentro del seno del concurso.

En este sentido, y volviendo a lo ya indicado, para la afectación de un acreedor privilegiado por el convenio aprobado debe exigirse una mayoría del 60% de los acreedores privilegiados pertenecientes a la misma clase que a la que pertenece el acreedor privilegiado afectado (“convenio blando”), para el supuesto de una espera inferior a cinco años. Mientras que se exigirá la mayoría del 75% de los acreedores privilegiados pertenecientes a la misma clase que a la que pertenece el acreedor privilegiado afectado (“convenio duro”), para el supuesto de una espera sea entre cinco y diez años.

Destaca, pues, en este nuevo RDL la supresión de los privilegios que gozaban los acreedores públicos, pues dispone esta nueva norma que se obligará al crédito público, permitiendo que voten como clases diferenciadas, con la posibilidad de veto solamente en lo que respecta a su parte del acuerdo: se convierte, pues, este cambio en una medida  fundamental para salvar a las pymes.

En esta línea, si una mayoría del 75% de los acreedores públicos decide sumarse al convenio general, obligará a hacerlo también al resto de acreedores públicos, que ya no podrán celebrar un convenio singular. Si no se diera esa mayoría en esta clase de acreedores, mantendrían su derecho bien de adherirse voluntariamente al concurso o llegar a un acuerdo singular.

Hay que recordar que el Fondo Monetario Internacional y la Comisión Europea exigieron a España en este año 2014 que, dentro de su marco jurídico concursal, desapareciera –a juicio de estas instituciones- el injustificado privilegio de los acreedores públicos y privilegiados, que a diferencia del resto, no estaban obligados a cumplir los acuerdos derivados de los convenios. En este sentido, Bruselas  recomendó que se revisaran las herramientas en materia concursal en pro de ayudar a las empresas españolas, en especial a las pymes, muy afectadas por el endeudamiento y que, en realidad, son las más dependientes del crédito público, que permitieran el cumplimiento del convenio de acreedores aprobado.

En definitiva, se establece una medida ventajosa para la concursada, ya que con la mayorías antes descritas, el convenio afectará y se extenderá a los acreedores de derecho público, Hacienda y Seguridad Social (que hasta ahora no quedaba afectados por el convenio por regla general), Ayuntamientos y Comunidades Autónomas.

Entiendo, pues, que esta reforma normativa del convenio de acreedores es acertada ya que detendrá, en mayor o menor medida, las liquidaciones de compañías, que pudiendo cambiar el contenido del convenio, permitiese a la empresa continuar cumpliendo con el principio de empresa en funcionamiento.

En relación al valor de las garantías y al alcance del privilegio de los acreedores privilegiados especiales, se efectúa una diferenciación objetiva entre la parte de la deuda que está verdaderamente cubierta por el valor real del activo (“valor razonable”) sobre el que recae la garantía y aquélla que no lo está.

En lo que concierne al valor real del bien o derecho (“valor razonable”) se dispone que se determinará por tasación o por experto independiente, y que a ese valor, reducido en un 10%, procederá restarle el importe de las deudas pendientes de garantía preferente sobre el mismo bien o derecho.

2.- MODIFICACIONES RELATIVAS A LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL

En primer lugar, esta normativa obliga a que en los informes de la administración concursal se presente la valoración de la empresa en su conjunto y también de las unidades productivas que la integren, bajo dos hipótesis: empresa en funcionamiento y en liquidación.

El espíritu de esta norma pretende garantizar la continuidad del negocio o de la rama de actividad del concursado, suprimiendo ciertas barreras que existen, en la actualidad, a la hora de transmitir las unidades productivas. Por esta razón, se toman las siguientes nuevas medidas en lo que concierne a los procedimientos actuales de transmisión de unidades productivas del deudor:

a) transmisión de contratos administrativos con su remisión al art. 226 de Texto Refundido de Ley de Contratos del Sector Público;

b) transmisión de unidades productivas libres de obligaciones preexistentes de pago y sin consentimiento de terceros, exonerando al adquirente de los créditos concursales o contra la masa (salvo que una norma con rango legal diga lo contrario);

c) transmisión de licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad e incluidas como parte de la unidad productiva, y;

d) transmisión de unidades productivas con bienes dados en garantía, donde se elimina el consentimiento del acreedor  (siempre que el comprador ocupe el lugar del deudor o si percibe el valor de la garantía).

e) en la transmisión de unidades productivas en liquidación se considera que existe sucesión de empresa, no sólo a efectos laborales sino también a efectos de Seguridad Social.

Por otro lado, se dispone que el plan de liquidación debe prever expresamente la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de los créditos concursales (siempre con las limitaciones relativas a los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial).

Claro estas actuaciones son de aplicación a los concursos en los que no se haya declarado la fase de liquidación.

Por último, hay que destacar la regulación en la materia relativa a la enajenación de bienes afectos a privilegio especial en caso de venta de la unidad productiva. Y en este sentido se dispone en la norma que se podrá enajenar con o sin subsistencia de la garantía y, en determinados casos, sin el consentimiento del acreedor privilegiado, siempre que se cumplan con las siguientes reglas:

–         La parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que recae la garantía, respecto al valor global de la compañía o de la unidad productiva transmitida corresponderá al acreedor privilegiado garantizado con dicho bien o derecho.

–         Si el precio que se percibe:

• No alcanza el valor de la garantía: los acreedores con privilegio especial que representen al menos el 75% del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y de la misma clase  tienen que dar su conformidad. Así, pues, el crédito de la parte del valor de la garantía que no quede satisfecha se calificará según su naturaleza.
• Es igual o superior al valor de la garantía: no es necesario el consentimiento de los acreedores privilegiados  afectados por la transmisión
• Si en la transmisión subsiste la garantía, el adquirente se subrogará en la obligación del deudor y no se precisa el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando excluido el crédito de la masa pasiva. En este supuesto, el juez debe velar  por que el adquirente tenga solvencia económica y medios necesarios para asumir la obligación que se transmite.

3.- MODIFICACIONES EN LA CALIFICACIÓN CONCURSAL

Se incluye un nuevo supuesto de no apertura de la sección de calificación: cuando en un convenio la quita sea inferior a un tercio del importe de los créditos o la espera sea inferior a tres años para los acreedores privilegiados que pertenezcan a la misma clase.

Esta modificación resulta aplicable a los concursos en los que no se haya votado una propuesta de convenio.

4.- MODIFICACIONES DE LA FASE PRECONCURSAL

Además de todo lo expuesto, esta nueva normativa incorpora dos novedades más:

a) La creación de una Comisión de seguimiento de las refinanciaciones de deuda empresarial y reducción del sobreendeudamiento, con una doble misión:

– Por un lado, la supervisión de las medidas adoptadas por el Real Decreto-Ley 4/2014;

– Por otro,  el control de las posteriores modificaciones que faciliten las reestructuraciones de la deuda de empresas viables, en principio.

En los casos que se hayan celebrado acuerdos de refinanciación con homologación judicial durante el año anterior a la entrada en vigor de este RDL, no les será de aplicación la limitación de un año para poder solicitar una nueva homologación judicial.

b) La creación de un portal telemático con información sobre las empresas en liquidación o de sus unidades productivas.

5.- ESPECIAL REFERENCIA A CONCURSOS DE CONCESIONARIAS DE OBRAS O SERVICIOS PÚBLICOS

Por último, hemos de referirnos a un sector muy perjudicado  por la rigidez de su normativa –la legislación administrativa de contratos del sector público- con respecto a la legislación concursal.

Es indispensable, y en este sentido lo ha recogido este RDL, que se regule un régimen especial que se aplique  a los procedimientos concursales de empresas concesionarias de obras y servicios públicos y contratistas de la administración pública.

Las razones son claras: se debe asegurar, en interés público, la continuidad de la prestación de los servicios públicos de las empresas adjudicatarias  de contratos administrativos y de la administración pública, dentro del procedimiento concursal. Esta actuación se aplicará a todos los contratos administrativos que no se hayan extinguido, cualquiera que sea la fecha de adjudicación,  y con independencia de la fase en que se encuentre el procedimiento concursal.

Este RDL posibilita la acumulación de los concursos de concesionarias en los que se hayan formulado ya las correspondientes propuestas de convenio que afecten a todas ellas. Además, se concede la posibilidad de presentar propuestas de convenio a las Administraciones Públicas y organismos y entidades mercantiles vinculadas o dependientes de ellas.