La protección de menores como límite a los desahucios y a la autotutela administrativa

Por Jesus López-Medel, abogado del Estado

Cuando tanto se habla de la reforma constitucional, (que parece el cuento de la buena pipa), se olvida que este texto contiene elementos que han sido inaplicados, retorcidos y marginados. Uno de ellos es el artículo 1.1 al configurar a España como un “Estado Social y Democrático”, conceptos ambos que tienen cada uno sustantividad propia aunque tienen una conexión, igual que sucede con el otro calificativo de “Estado de Derecho”, si bien este es tan cacareado como bastante desvirtuado en la realidad.

Pero quiero centrarme en lo que supone la dimensión de “Estado Social”, vinculada necesariamente a lo que implica la expresión de aspiración a construir una “sociedad democrática avanzada” que emplea la propia Constitución de 1978 en su Preámbulo. Este enfoque ha sido marginado o sacrificado en las medidas puestas en marcha para salir de la crisis financiera.

La lenta recuperación económica (construida sobre la base del incremento exponencial del turismo aquí), ciertamente está muy lastrada por las desigualdades palmarias que se han generado, algo que contradice los “valores superiores” constitucionales de la “igualdad y la justicia” (artículo 1.1) que también están conectados.

Dejo a un lado a los actores políticos y me centro en operadores jurídicos, especialmente el jurisdiccional. En estos aplicadores se puede diferenciar bien quienes aplican la norma de modo literal y si bien no yerran formalmente y hacen una interpretación estricta pero incompleta, no hacen justicia.

Mientras otros, tienen una visión integradora y más amplia y en ella hacen consideración de otras normas, con un enfoque más constitucional donde la ponderación de los derechos humanos no es algo secundario o innecesario sino esencial. Esto no es una opinión personal sino un desiderátum del Constituyente cuando expresa que “ la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes… son el fundamento del orden político y la paz social…”. Esto lo expresa el artículo 10 que es el primero que la Constitución dedica al Título Primero (el más extenso e importante) referido a “los Derechos y Deberes fundamentales”.

Sirva esta introducción amplia para dar a conocer y valorar una muy importante y reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017. La Sala III ha dado respuesta -y además muy certera- a algo que en esta misma NewsLetter reflexionaba hace tiempo con la pregunta: ¿Para qué sirve el Tribunal Supremo?

Entonces, hace más de tres años, desde la Comisión General de Codificación introdujimos unas variadas sugerencias de reformas a la LJCA entre las cuales estaba una de las poquísimas propuestas que el Ministerio de Justicia asumió: la introducción de la casación en interés de ley. La diseñamos para abrir el Alto Tribunal a aquellos asuntos que, aunque no tuviesen una cuantía elevadísima (como hasta entonces sucedía), mereciesen fijarse una interpretación jurisprudencial que orientase y diese criterio jurisprudencial a los juzgados o tribunal de instancia.

Sobre esta base del “interés casacional objetivo” el TS en su sentencia 1797/2017 (ponente Jose Manuel Bandrés), establece una doctrina que ciertamente hace Justicia y deja sin efecto una interpretación puramente formal e incompleta normativamente tanto del Auto del Juzgado número 12 de Madrid como del Tribunal Superior de Justicia.

Trataba el asunto sobre la entrada en una vivienda para llevar a cabo la ejecución forzosa de una resolución del Instituto de la Vivienda de Madrid relativo a la recuperación de la posesión de un inmueble ocupado ilegalmente por la recurrente. Esta era una mujer que vivía junto a sus tres hijos menores de edad en condiciones de extrema vulnerabilidad como consecuencia de su muy precaria situación económica.

La recurrente basó sus recursos iniciales hasta llegar al Tribunal Supremo en la situación particularmente frágil de sus tres hijos que si fuesen expulsados de un techo quedarían en una situación sumamente precaria. En todo caso, no puede dudarse de la situación irregular de la ocupante, teniendo conocimiento de la ilegalidad de la ocupación, aunque ella solicitó que se retrasase la autorización de entrada hasta que mejorase su situación económica o hasta la finalización del curso escolar.

Ante ello, el juzgador contencioso-administrativo en primera instancia se limitó a examinar la legalidad de la ejecución forzosa por la Administración de sus propios actos, recogiendo la doctrina cierta del Tribunal Constitucional de que “el privilegio de autotutela de la Administración Publica  no es contrario a la Constitución pues engarza con el principio de eficacia enunciado por el artículo 103 CE”. Tras argumentar sobre ello, el problema es que se limitó su análisis jurisdiccional a este asunto, orillando las cuestiones planteadas de tipo social (las cuales), afirmaba el Juzgado: “deberán ser resueltas en su caso por los órganos administrativos municipales o autonómicos a los que correspondan las cuestiones suscitadas pero no en el presente procedimiento de autorización de entrada”. El criterio expuesto fue confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, desde la consideración que solo procedía en este caso examinar que “se habían observado en vía administrativa los requisitos formales  de la ejecución forzosa”.

VISIÓN MÁS INTEGRADORA

Tras ello es cuando el Tribunal Supremo enmienda este sentido puramente formalista y miope de visión, adoptándo una visión más integradora de lo que es el ordenamiento jurídico entendiendo por tal no sólo la normativa administrativa sino otras leyes que deberían haberse tenido en cuenta para hacer una ponderación adecuada de los intereses concurrentes.

Particularmente en esta normativa, y con sentido hermenéutico, hay una ley, (además con rango de Orgánica) de Protección Jurídica del Menor de 1996. De una manera muy concreta, los artículos 11 y 12. El primero dispone que ha de facilitarse a los menores la astenia adecuada de sus derechos, enumerando entre ellos el de vivienda, siendo además  principios rectores de la actuación de los poderes públicos (el Poder Judicial lo es) respecto los menores “la supremacía de su interés  superior, el mantenimiento en su familia de origen, su integración social y familiar”. Por otro lado, el artículo 12 obliga a “los poderes públicos a proteger a los menores ante situaciones de riesgo, primando las medidas familiares a las asistenciales”. Además hay que recordar que estos preceptos de la Ley Orgánica de Protección del Menor no son sino desarrollo del reconocimiento de los derechos de la infancia reconocidos en el artículo 39 de la Constitución.

Junto a esta ley interna, igualmente hay otra norma directamente aplicable que es la Convención de Derechos del Niño  de 1989 cuyo artículo 27 reconoce a todo menor el “derecho a un nivel de vida físico, moral y social ordenando se adopten las medidas para ayudar a los padres con asistencia material, particularmente con respecto a la nutricion, el vestuario y la vivienda”. En este punto hay que recordar a numerosas actores  jurídicos -entre ellos espacialmente a jueces y tribunales- que la propia Carta Magna dispone en el artículo 96 que “Los tratados internaciones válidamente celebrados y publicados oficialmente formarán parte del ordenamiento interno”.

Esto debe cohonestarse, además, con otro precepto también bastante olvidado, el 10.2 donde se dispone que “las normas relativas a derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Pues bien, dicha Convención Internacional -a tener en cuenta tanto en sentido interpretativo como de aplicación directa en España- fue publicada en el BOE de 31 de diciembre de 1990.

El Tribunal Supremo en la mencionada y recentísima sentencia de 27 de noviembre, corrige a los dos órganos jurisdiccionales anteriores que se ocuparon del asunto pues no tuvieron en cuenta estas dos normas mencionadas. Indica el alto tribunal que deberían haber no soslayado sino, al contrario, haber realizado una ponderación “de la situación singular de los menores afectados y motivar en consecuencia”.

Además, el T.S recuerda que el Tribunal Constitucional en algunas sentencias (ya desde la 50/1995 de 23 de febrero) recuerda algo que los órganos sentenciadores previos no realizaron cuando afirma aquél que el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de las medidas interesadas y la ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados, o por “todos los factores involucrados de carácter social y personal” como expresan sentencias del Tribunal de Europeo de Derechos Humanos entre otras la de 17 de octubre de 2013 (caso Winterstein y otros contra Francia)”.

Sobre la base de lo expuesto, la sentencia que examinamos de 27 de noviembre del presente año, estima el recurso de la recurrente en casación y afirma que lo actuado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo “supone una desconsideración del deber judicial de valorar y ponderar los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados”, estimando que lo sentenciado en primera instancia resulta “incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad”.

Para aquellos que tenemos una visión global e integradora de lo que es la configuración constitucional de un “Estado Social y Democrático de Derecho”, sentencias como la analizada de la Sala III del Tribunal Supremo, Sección Tercera (ponente Bandrés Sanchez-Cruzat) son un estímulo para creer que la Justicia, a pesar de la tendencia expansiva del poder, existe y que en un país que decía en 1978 aspirar “a una sociedad democrática avanzada” existen, como también en esta revista publicamos hace tiempo, Límites jurídicos a los recortes del Estado del bienestar.