Ejecución extrajudicial y tutela de consumidores (y II)

Por Vicente Guilarte Gutiérrez, abogado y catedrático de Derecho Civil

La Sentencia de 3 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, muy aireada en los medios de comunicación, concluye la nulidad de una concreta cláusula por la que prestamista y prestatario “acordaban” la posibilidad de acudir para la ejecución de la hipoteca al procedimiento extrajudicial de los arts. 129 de la Ley Hipotecaria (LH) y 234 y ss. de su Reglamento. Tal declaración ha generado, una vez más, alarma en unos y otros, si bien con diferente alcance la de unos y la de otros.

En todo caso, para confirmar las conclusiones expuestas en la primera parte de este artículo, cabe exponer una serie de incidencias, antes impensables, pero que hoy pueden plantearse en el seno de la ejecución hipotecaria y que necesariamente han de resolverse en sede judicial. Antes de detallarlas debe reiterarse que la inviabilidad de su discusión en el marco de la venta extrajudicial es lo que determina una posible degradación de las garantías del consumidor susceptible de considerarse constitucionalmente relevante:

1ª.-  La oposición a la fijación del saldo.-

Empezando por una cuestión menor, dada la incidentalidad del supuesto, debe en todo caso subrayarse que hay menores garantías para el usuario en el procedimiento extrajudicial que en el judicial pues para aquél no está prevista la causa de oposición del art. 695.2  LEC, lo que puede redundar en una posible degradación del derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutado ya que no se sabe cómo debiera articular su eventual oposición amparada en esta circunstancia que, en todo caso, necesariamente debería instar en una adicional y sin duda compleja vía judicial.

Pudiera pensarse que no existe tal déficit pues, de conformidad con la literalidad del art. 129.c) L.H. en cuya virtud “la venta extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada…”, se inviabiliza el supuesto de hecho al que se anuda la causa de oposición. Es decir cabe plantearse si, en la actualidad, frente a la transcrita dicción legal se entiende rechazada la posibilidad, hasta ahora admitida por la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), de la utilización de la venta extrajudicial para la ejecución de las hipotecas en garantía de cuentas corrientes de crédito o de otras obligaciones cuya cuantía no se encuentre inicialmente determinada (Resoluciones de 28 de enero de 1998, 2 de febrero de 1998, 2 de septiembre de 2005 y 4 de noviembre de 2010 entre otras). En estos casos, argumenta el Centro Directivo, nada impide pactar la venta extrajudicial ya que “el acreedor, llegado el incumplimiento de los créditos asegurados, puede obtener una titulación adecuada para fundamentar la ejecución inicialmente” de forma que la expresión “inicialmente determinada” se refiere al momento del inicio del procedimiento, que es cuando interesa que esté determinada la cantidad.

Parece en consecuencia que el cambio normativo –la regla de exclusión es la misma ahora que antes– no afecta a la doctrina del Centro Directivo lo que determinaría la vulneración del principio de tutela judicial efectiva al no existir cauce para articular la oposición a la ejecución fundada en una causa prevista por la legislación procesal común y que solo puede actuarse en el marco del proceso de ejecución judicial pero no en la venta extrajudicial.

2ª). El control jurisdiccional del carácter abusivo de las clausulas vinculadas con la ejecución.-

Sin duda el principal problema con que irremediablemente se va a topar este proceso de venta extrajudicial –de imposible solución reglamentaria–es la inviabilidad de discutir, en sede notarial, el carácter abusivo de algunas de las cláusulas relevantes para la ejecución. Debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el art. 129.f) LH –en su redacción por la ley 1/2013—la eventual consideración como abusiva de una cláusula que funde la ejecución implica que el ejecutado deba acudir a la sede jurisdiccional y tomar la iniciativa que expresa el art. 236.ñ.1.c proyectado [1]. Iniciativa sin duda compleja y que supone una carga adicional al consumidor que no puede discutir en el seno del procedimiento notarial la eventual abusividad de la cláusula en términos que prácticamente hacen inoperante tal posibilidad[2]. Obviamente ello propicia una situación mucho más gravosa para el usuario que la determinada para el procedimiento judicial en cuyo seno si es posible tal discrepancia tal y como sanciona el art. 695.1.4ª LEC [3].

Debe recordarse que, desde una perspectiva constitucional, integra el derecho a la tutela judicial efectiva el poder discutir en el marco del procedimiento las vicisitudes que alcanzan al mismo sin necesidad de reenvío a otras instancias, éstas judiciales. Y aunque no es contraste que sirve específicamente a este debate sobre la eventual constitucionalidad del proceso de ejecución extrajudicial, sí que indicaré que la Directiva del Consejo considera abusivo, entre otras cosas, suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba. Ello se traduce en el principio de efectividad en cuya virtud no debe hacerse imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la UE.

Por ello la STJUE de 14 de marzo nos dijo, al resolver la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas, que  se opone al derecho comunitario una normativa de un Estado miembro, que no prevea, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo. Es en definitiva evidente que si bien en el procedimiento judicial el legislador ha introducido la posibilidad de discutir la abusividad de las cláusulas que fundan la ejecución, integrando con ello las exigencias del derecho comunitario expuestas por el TJUE, tal conclusión no se cumple cuando para proceder a tal discusión se instaura el reenvío a otras instancias jurisdiccionales ante la imposibilidad de que el tema se decida en sede notarial al carecer éstos de la potestad jurisdiccional. De nuevo nos encontramos con la proscrita obligación que se impone al interesado de accionar en un marco jurisdiccional ajeno pues la eventual declaración de abusividad no puede actuarse directamente en el proceso de ejecución extrajudicial que es donde debe propiciar las consecuencias pertinentes. Nos sigue acechando la idea destacada por el TJUE en cuya virtud supone una degradación de la posición del consumidor el tener que acudir a instancias jurisdiccionales, ajenas al proceso de ejecución notarial, para lograr la declaración de abusividad de una cláusula. Y el hecho de que la nueva regulación supere la concreta crítica que se efectuó al diseño del procedimiento judicial hipotecario no quiere decir que supere el contraste con el derecho comunitario: mejor no arriesgarse a comprobarlo.

Finalmente diremos que desde un punto de vista práctico, tal remisión al orden jurisdiccional diluye las ventajas que teóricamente proporciona la venta extrajudicial –agilidad y desjudicialización—y, desde un plano teórico, pone de relieve la inviabilidad de que persista un procedimiento configurado como de mera realización del bien cuando necesariamente en él han de poder ventilarse contradictoriamente cuestiones de contenido jurisdiccional.

3ª).- Las incidencias que puedan plantearse sobre el umbral de exclusión.-

Igualmente, el problema de las menores garantías del usuario se evidencia y acrecienta teniendo en cuenta que ni la Ley antes ni ahora su desarrollo reglamentario  articulan un trámite de cognición, potencialmente contradictorio, para suspender el proceso de ejecución ante la alegación y acreditación por parte del ejecutado de encontrarse en el umbral de exclusión previsto por la Ley 1/2013.  En este sentido su art. 2 indica que la acreditación de las circunstancias de especial vulnerabilidad que suspenden el lanzamiento han de actuarse “ante el Juez o el notario encargado del procedimiento”[4]. A tal efecto no se contempla cómo articular tal incidencia caso de discrepancia, ni se regula su fase de contradicción y cognición ni, en definitiva, su decisión o recursos contra ella. No sería de extrañar la natural proclividad del fedatario, designado por la entidad de crédito, a rechazar la integración de los presupuestos del umbral mínimo dadas las complejas acreditaciones documentales que la norma precisa. Por ello, desde la perspectiva del usuario, la pregunta surge de inmediato: cómo articular en el procedimiento extrajudicial su discrepancia con la decisión del Notario cuando rechace el que se encuentre en el umbral de exclusión. Y, en sentido inverso, la del acreedor cuando discrepe de la concurrencia de los presupuestos referidos. Todo ello dando por buena –ya que formalmente existe discutible apoyo legal—la competencia del Notario para actuar una facultad de suspensión del proceso de evidente contenido jurisdiccional.

Tales consideraciones hacen cuestionarse muy seriamente el respeto a la exclusividad jurisdiccional sancionada por el art.117.3 CE.

4ª).-Las plusvalías derivadas de la venta de la vivienda rematada.-

Finalmente existe otra incidencia, a la que intenta dar respuesta el art. 236.l.5[5]  y que resulta de difícil coordinación con su apoyo legal previo constituido por el art. 579.2 de la LEC, en la redacción dada por la ley 1/2013. Ley que asimismo modificó el art. 129.f) para incluir la aplicación a la ejecución notarial de tan complejo, perturbador y efectista precepto. Me limito a decir, para justificar tal alegato, que la ulterior prosecución de la ejecución, inicialmente hipotecaria, contra el deudor es prácticamente testimonial: lo habitual—y enormemente nocivo—es la persecución ulterior de los avalistas a los que en principio pudiera pensarse no alcanzan los beneficios del art. 579, al menos alguno de ellos.

Centrándonos en lo que nos interesa diremos que dicho precepto de la LEC se refiere, tal y como reza en su apartado inicial[6], a los casos en que el acreedor tras rematar la vivienda habitual persiga otros bienes del deudor o avalista en cuyo caso juegan a favor de éstos las previsiones de compensación y reintegro de parte de las plusvalías obtenidas que desarrollan sus apartados a) y b). En su virtud el deudor ejecutado, al margen de las quitas legales que se refieren allí, tiene derecho a una entrega del remanente caso de que se produzca la venta de la vivienda inicialmente rematada. A tal efecto dichas garantías en favor del ejecutado son imposibles de articular en el seno del procedimiento de venta extrajudicial donde, por definición, no hay la posibilidad de continuar la ejecución en reclamación de la responsabilidad personal subsistente ante la insuficiencia del inicial remate. Y lo caótico de estas situaciones se evidencia desde el momento en que la “ruptura” en la natural continuidad entre la ejecución hipotecaria y la persecución de la ulterior responsabilidad personal puede llevar a resultados kafkianos: la puesta en cuestión en sede de la ulterior ejecución “personal” de cláusulas abusivas afectantes al préstamo hipotecario que, sin embargo, no se hicieron valer en el inicial proceso ”notarial”. De nuevo el procedimiento extrajudicial evidencia una degradación de las imperativas garantías que a favor del usuario contienen las nuevas leyes.

5º.- El beneficio de justicia gratuita.-

De igual manera debe insistirse en que, tal y como apuntó el demandante de la Sentencia objeto de comentario, en el procedimiento de venta extrajudicial no está previsto el beneficio de asistencia gratuita lo que redunda en un nuevo perjuicio del usuario.

EPÍLOGO

A modo de resumen de cuanto se ha expuesto me atrevo a sugerir a los poderes públicos que no caigamos en el mismo error. Es preciso evitar un nuevo caso Aziz pues, sin duda, la manera de proceder de dicho deudor –aunque poco habrá tenido que ver él con ello—y de quienes han alentado su juego ha sido demoledora, como bien parece esbozar CARRASCO, para el conjunto de los futuros consumidores que pretendan acceder a la propiedad de una vivienda mediante la financiación hipotecaria: para satisfacer a Europa, la banca nos ha ”rebajado” los intereses de demora, que tan solo beneficia –teóricamente—a los incumplidores y, como compensación, nos elevan, sin limitación, los intereses remuneratorios que afectan a todos quienes cumplen sus obligaciones. Los beneficios de la Banca, de nuevo en progresión, intuyo que no se nutren de la ocasional percepción de intereses moratorios sino de los más munificentes remuneratorios.

Así las cosas, para evitar efectos tan perversos, entiendo que es absurdo que la protección del consumidor lo sea respecto de quien no debe ser protegido por el derecho aunque seguramente si por medidas de contenido social: no tiene sentido alguno que el hipotético carácter abusivo de una cláusula sobre intereses moratorios paralice generalizadamente el proceso de ejecución de quien no ha abonado, ni nunca podrá hacerlo, el principal. No tiene sentido alguno arrumbar un proceso de ejecución ante la dificultad de hacer valer hipotéticas cláusulas abusivas que el consumidor nunca tendrá interés en alegar pues resulta más rentable abusar de su condición de consumidor. Para evitarlo no debemos provocar a Europa sino arreglar el teórico problema en sede normativa interna potenciando, sin duda, los controles judiciales pero, tan solo, para atajar conductas realmente abusivas y no aquellas que teóricamente pudieran llegar a serlo. Ni el CC ni la Ley Hipotecaria –reglas jurídicas–sirven para solventar una crisis social y económica como la que nos acosa de forma que, al utilizar distorsionadamente sus instituciones –pensadas para solventar otros problemas–, no hacemos sino agravarla.