La oportunidad perdida de regular un eficaz régimen de segunda oportunidad para la persona física insolvente (a propósito de la Ley 25/2015)

Por Matilde Cuena Casas, profesora titular (acreditada a Catedrática) de Derecho Civil en Universidad Complutense y coeditora del blog ¿Hay Derecho? y vicepresidenta de la Fundación ¿Hay Derecho?

@mcuenaca

Todas las crisis nos enseñan algo y la que todavía padecemos, también: la extraordinaria vinculación entre la expansión del crédito ilimitado a empresas y particulares y la estabilidad financiera macroeconómica. Como ha señalado el Banco Mundial, en el informe sobre insolvencia de persona natural: “el endeudamiento de las personas naturales y la falta de mecanismos adecuados para tratar con él pueden tener graves repercusiones sociales y económicas”. Con la perspectiva del tiempo transcurrido, es más fácil evaluar las causas de esta crisis que, como se recoge en el Considerando nº 3 de la Directiva 2014/17 UE sobre los Contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, se encuentra, entre otras, en  “el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado” que ha socavado “los cimientos del sistema financiero”. Se ha tratado de una crisis de deuda privada que se ha convertido en deuda pública[1]. Las pérdidas del sector financiero, fruto de un generoso e irresponsable mercado crediticio han sido absorbidas por el Estado (para garantizar entre otros, los depósitos de los ciudadanos) que además ha tenido que gastar más en atender situaciones de exclusión social a la que se han visto abocados los deudores incapaces de pagar sus deudas en muchos casos fruto de circunstancias fortuitas como la de encontrarse en situación de desempleo.

En este contexto, el abordaje del problema de la insolvencia de la persona natural se erige en auténtica prioridad, dado el impacto económico que tiene (favorece la iniciativa empresarial, desincentiva la economía sumergida y evita la condena a la exclusión social y con ello el aumento del gasto público). Producida una democratización del crédito, al cual llegan colectivos para los que tradicionalmente no era accesible, y construido un modelo de crecimiento económico basado en la actividad empresarial del sector privado y en el consumo, el sobreendeudamiento privado es una consecuencia inevitable que requiere una respuesta eficaz[2]

Si bien en España también nos habíamos sumado a tal expansión crediticia, faltaba un régimen adecuado de insolvencia de persona natural, cuyas carencias eran notables, lo que justificó que a nivel internacional se instara a España a abordar urgentemente este problema. Así lo hizo el Fondo Monetario Internacional en el último informe para España[3] reclamando un régimen de segunda oportunidad (discharge o fresh start) tras una critica a la regulación entonces vigente que favorecía la economía sumergida, desincentivaba al deudor a declararse en concurso, amputaba la iniciativa empresarial y no favoreceía la salida convencional de la crisis.  Se sugiere que el deudor persona física insolvente pueda verse liberado del pasivo pendiente una vez liquidado su patrimonio tras el transcurso de un periodo de tiempo no superior a tres años. En suma, un fresh start  “ganado” tras un periodo de buen comportamiento. El informe recalca un aspecto relevante y que en España se utiliza frecuentemente como excusa. Un régimen de segunda oportunidad no altera la cultura de pago: la experiencia muestra que los países con alta disciplina de pago introdujeron un régimen de bancarrota personal que fue aceptado por los bancos y el sector del crédito al consumo, sin menoscabo de la cultura de pago, y sin que afectara negativamente al coste de crédito.

También desde la UE se ha insistido en las bondades de un régimen de segunda oportunidad. La Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, sugiere expresamente (apartado 30) el establecimiento de un régimen de segunda oportunidad para los empresarios que permita una condonación del pasivo pendiente en un plazo no superior a 3 años, estableciéndose mecanismos de control de forma que no se aplique a los empresarios que han actuado de forma deshonesta o de mala fe.

En este contexto se aprueba el Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. Procedente del RDL 1/2015, de 27 de febrero del cual se decía en la nota de prensa que “se desarrolla así un marco permanente de insolvencia personal, en línea con las recomendaciones de los principales organismos internacionales y la Unión Europea”. Como trataré de exponer, realmente no se han seguido las recomendaciones internacionales y se ha instaurado un régimen que se aleja de los establecidos en los modernos sistemas de insolvencia e insiste en la protección de los acreedores. El sistema que emerge de la Ley 25/2015, y que se recoge en el nuevo art. 178 bis Ley Concursal (LC), a mi juicio,  está mal construido desde el punto de vista técnico, a pesar de los informes realizados por expertos que ha tenido a la vista el Gobierno. No parece que haya voluntad política de abordar de manera eficaz este problema y la norma aprobada parece otro brindis al sol dictada con una intencionalidad claramente electoralista. Con todo, hay que decir que algunos aspectos criticables de la regulación contenida en el RDL 1/2015 y que ya denuncié aquí fueron subsanados en su posterior tramitación como proyecto de ley, dando lugar al texto actualmente vigente recogido en la LE25/2015. Se rectificó, pero no lo suficiente.

Lógicamente se ha avanzado dado que aunque la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización de 27 de septiembre de 2013 reformó la LC introduciendo por primera vez en España el régimen de segunda oportunidad, la regulación era extraordinariamente deficiente dado su carácter restrictivo.  El deudor tenía que abonar un umbral de pasivo mínimo muy alto, lo cual dejaba fuera a los deudores que más lo necesitaban[4].

EL HÍBRIDO SISTEMA ADOPTADO

Parece que ha optado por un sistema de exoneración del pasivo pendiente “ganado”, en la línea de los denominados “sistemas de responsabilidad” vigentes, por ejemplo, en Alemania, Austria y Portugal.

Se concede provisionalmente el beneficio y tras un periodo de 5 años de buena conducta, tras el cual el deudor puede solicitar la exoneración definitiva. Entretanto, durante tal periodo de tiempo, los acreedores concursales podrán solicitar la revocación del beneficio si concurre alguna de las causas enumeradas en el art. 178 bis.7 LC.

Se mantiene el criterio de exigir, para que el deudor pueda beneficiarse de una segunda oportunidad (SOp) que abone un umbral de pasivo mínimo. Es decir, para que se extingan las deudas exonerables, el deudor debe necesariamente abonar la no exonerables que siguen siendo muchas.  Sólo se excepciona tal requisito en la hipótesis contemplada en el art. 178 bis.8 LC a la que posteriormente me referiré.

Sin embargo, aunque pueda parecer lo contrario, el sistema español se aleja de los “sistemas de responsabilidad” citados y acoge un sistema “hibrido”, poco coherente y que no responde a una filosofía clara.

En estos sistemas de “responsabilidad”, se concede provisionalmente el beneficio de la exoneración y tras el periodo de buena conducta se logra la exoneración definitiva del pasivo que no haya podido abonar el deudor tras la entrega a un fiduciario sus ingresos embargables estableciéndose un umbral de inembargabilidad específico. Pero obsérvese que no se fija un umbral de pasivo mínimo, sino que durante un periodo de tiempo (3ó 5 años) el deudor debe intentar pagar sus deudas y las que no logre satisfacer quedan exoneradas, con la excepción de algunas que en ningún caso se exoneran y respecto de las cuales los acreedores pueden iniciar ejecuciones singulares transcurrido el periodo legal.

El carácter restrictivo del sistema español radica en que exigimos un periodo de buena conducta, pero la exoneración de deudas está supeditada al abono de las deudas que no se exoneran, de forma que es revocable la exoneración por incumplimiento de plan de pagos y no cabe solicitar la exoneración definitiva si no se han pagado deudas no exonerables (salvo el supuesto excepcional del art. 178 bis.8 LC). Es decir, se sigue exigiendo el abono de un umbral de abono de pasivo mínimo muy alto. No se trata de que el deudor pague “lo que pueda” en el periodo de 5 años, sino que o paga todas las deudas no exonerables o se le revoca la exoneración provisional de los créditos que si se ven afectados por exoneración. Así, por ejemplo, dado que el crédito público es deuda no exonerable, un empresario que fracasa deberá abonar todo el crédito público si quiere obtener la exoneración definitiva de los créditos exonerables.

Esto perjudica de forma notable a los empresarios que son los que tienen más créditos públicos con la Hacienda Pública y la Seguridad Social. Al margen de que el crédito público deba exonerarse en alguna medida para que la regulación cumpla su objetivo de recuperar al deudor para que inicie otra actividad y cree puestos de trabajo, lo que es demencial es que se supedite la exoneración definitiva al pago de los créditos no exonerables. Nada habría impedido que se le exoneraran las deudas al deudor y que los acreedores cuyos créditos no se han visto afectados por la segunda oportunidad, pudieran sin más iniciar ejecuciones singulares. Lo que no es de recibo es que si un deudor no puede abonar las deudas no exonerables, se le impida extinguir los créditos exonerables. Esto hace muy restrictivo el sistema español, sobre todo si se tiene en cuenta que se ha demostrado que el 80% de los deudores sujetos al plan de pagos no pueden hacer frente más que al 10% de los créditos, razón por la que se arguye que este sistema es poco eficiente. A pesar de ello y de que así lo haya advertido en Banco Mundial en su informe, España se decanta por este rígido sistema y de ahí que en la UE ya hayan dicho que aquí, aún después de la reforma, los empresarios siguen teniendo muchas dificultades para empezar de cero.

Un régimen de SOp debe ser cuidadosamente regulado, siendo exigente con el comportamiento del deudor que se puede beneficiar de él. No hay que olvidar que supone una excepción a un principio medular de nuestro Derecho patrimonial como es el consagrado en el art. 1911 CC y debe evitarse a toda costa que puedan beneficiarse conductas de deudores oportunistas y alterarse la cultura de pago. Como contrapartida, tiene que ser generoso con las deudas que pueden ser exoneradas, ya que de lo contrario, los gastos que genera el proceso pueden no compensar los beneficios que del mismo se pueden obtener. Queremos recuperar a un deudor que por circunstancias que no puede controlar (sobreendeudamiento pasivo) se ha colocado en una situación de insolvencia. Esta es la finalidad de la figura, tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley 25/2015.

Con la excusa de la alteración de la cultura de pago y el riesgo de encarecimiento del coste crediticio[5] se sigue sustentando un régimen restrictivo, defectuoso desde el punto de vista técnico y sobre todo, deja fuera de los beneficios del sistema a quienes más lo necesitan permitiendo la entrada a deudores oportunistas.

Lo razonable habría sido, a mi juicio, una exoneración provisional que se torne definitiva tras un periodo de buena conducta de duración no superior a tres años y sin plan de pagos de deudas no exonerables. Este último requisito no estaba presente en los informes previos y fue introducido a última hora por el Gobierno. No tiene ningún sentido que tras la liquidación del patrimonio del deudor (requisito necesario para desembocar en el régimen de segunda oportunidad), es decir, cuando el deudor ya no tiene nada, salvo su patrimonio inembargable, tenga que asumir un plan de pagos ¿a qué se puede obligar un deudor que no tiene nada? Y lo peor es que se le pueda revocar el beneficio si incumple un plan de pagos que ya de inicio sabía que no iba a poder cumplir. El planteamiento no puede ser más ridículo.

Dado el impacto económico que tiene el régimen de segunda oportunidad y el escaso seguimiento de la Recomendación de la UE de 12 de marzo de 2014, de lo que España es un claro ejemplo, la UE ha iniciado recientemente los trabajos para una regulación comunitaria al respecto, conscientes de la importancia que tiene para lograr un sostenible crecimiento económico, una regulación adecuada en materia de insolvencia cuya propuesta está prevista para finales de 2016. Por lo tanto, tendremos un adecuado régimen de segunda oportunidad, pero vendrá de Europa. Los argumentos que aquí no valen, parece que fuera sí.

ASPECTOS POSITIVOS DE LA REFORMA

Hay aspectos positivos en la reforma. Era difícil empeorar la regulación hasta ahora vigente que era absolutamente lamentable.

Los destinatarios de la SOp son las personas físicas y no solo los empresarios tal y como se pretendía inicialmente. El régimen de segunda oportunidad diseñado se aplica tanto al deudor insolvente tras la liquidación de su patrimonio embargable como a los casos de insuficiencia de masa activa. Este cambio merece una valoración positiva como ya señalé aquí

Se reforma el procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) al que se permite el acceso a toda persona física, empresaria o no. El cambio es razonable puesto que carecía de justificación que tal proceso por el que se permite negociar fuera del concurso estuviera vetado al consumidor. Se evita así el temido colapso judicial. Se diseñan especialidades de régimen para el caso de deudor no empresario de forma que los notarios puedan conducir las negociaciones.

Iniciado el expediente para lograr un AEP se produce una suspensión de la ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual por plazo máximo de tres meses (art. 235.2.a LC) si el deudor es empresario y por dos meses si el deudor es consumidor (art. 242.1.8º LC). Si no se logra el acuerdo, el notario instará el concurso del deudor que se abrirá directamente en fase de liquidación (art. 242.1.10º LC). Si el deudor es empresario, lo hará el mediador concursal y será posible presentar una propuesta anticipada de convenio (art. 242.2.1º LC).

TRAMITACIÓN. MODELOS DE EXONERACIÓN DE PASIVO PENDIENTE

El beneficio de la SOp debe ser solicitado por el deudor (art. 178 bis.2 LC para el caso de conclusión por liquidación y art. 176 bis. 3 para la conclusión del concurso por insuficiencia de masa). De la solicitud se dará traslado por el Secretario Judicial a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación con la concesión del beneficio (art. 178 bis.4 LC).

Existen varios tipos de exoneración del pasivo pendiente en el régimen regulado en el nuevo art. 178 bis LC, con distintos requisitos presentando diferencias en el ámbito de la conducta exigible al deudor que son difícilmente justificables.

En primer lugar, el deudor puede ver exoneradas sus deudas si satisface un mínimo de pasivo que varía en función de que haya intentado o no un acuerdo extrajudicial (que denominaré. Así, después de exigirse con carácter general que el deudor intente un acuerdo extrajudicial (art. 178 bis.3.3º LC), se establece un sistema en el que parece que tal requisito no es exigible, lo que evidencia una pésima técnica legislativa.

• Si no ha intentado acuerdo extrajudicial, el deudor deberá abonar el crédito privilegiado, los créditos contra la masa y el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios.
• Si ha intentado acuerdo extrajudicial, el deudor deberá abonar todo el pasivo privilegiado y créditos contra la masa.

En segundo lugar, alternativamente (no subsidiariamente) el deudor puede optar por abonar el pasivo no exonerable pero no de forma inmediata, sino sometiéndose al plan de pagos a que se refiere el art. 178 bis.6. En este caso las deudas no exonerables varían y los requisitos exigibles al deudor también.

Pues bien en ambos casos, el deudor se exonera de las deudas, pero sorprendentemente es el deudor que tiene liquidez para abonar las deudas no exonerables el que recibe un trato de favor por parte del legislador. Los requisitos de la “buena fe”, como veremos, varían notablemente, no teniendo este sistema precedente alguno en el Derecho comparado.  Lo que le debe hacer merecedor al deudor de una exoneración de deudas es su “buena fe”, las causas de su sobreendeudamiento y no el que sea capaz de abonar de manera inmediata las deudas no exonerables. Se trata de un planteamiento, a mi juicio, equivocado. Puede suceder que el deudor que se exonere de las deudas por el sistema de abono de umbral de pasivo mínimo, lo haya hecho el año anterior. No hay restricción en este punto, a diferencia de lo que le sucede al deudor que se someta a un plan de pagos que sí tiene que no haber recibido una exoneración en los 10 años anteriores.

No es razonable que a un deudor solo por tener recursos le sean exigibles menos requisitos de conducta. Para el legislador español, el deudor que no tiene recursos merece un trato de disfavor respecto del que sí los tiene aunque su comportamiento sea oportunista. Este sistema es absolutamente demencial.  Los requisitos de conducta deben ser únicos y comunes a ambos tipos de deudores.

BENEFICIARIO: EL DEUDOR DE BUENA FE

La exoneración de deudas debe solicitarla el deudor que debe ser de buena fe, la cual se deduce de la concurrencia de una serie de requisitos que exceden de la evaluación de la conducta del deudor. No se trata de un concepto de buena fe valorativo, sino que delimita objetivamente careciendo el Juez de margen para su apreciación.

Según la norma, tiene buena fe el deudor cuando el concurso es no culpable, ausencia de condena por determinados delitos (art. 178 bis.3. 1º y 2º LC), que haya intentado un acuerdo extrajudicial (art. 178 bis.3. 3º LC) y que se den dos requisitos alternativos:

1º. O bien el deudor consigue pagar un umbral de pasivo mínimo: todos los créditos contra la masa, los privilegiados (entre los que se encuentra el crédito hipotecario) y si no intentó el acuerdo extrajudicial, al menos el 25% del pasivo ordinario.  Según este planteamiento, el crédito público subordinado sería exonerable y también las deudas por alimentos, a diferencia de lo que sucederá si el deudor se sujeta a un plan de pagos, tal y como señalaré posteriormente (Art. 178 bis.3.4º LC).

2º. O el deudor acepte someterse a un plan de pagos para pagar las deudas que no se exoneran (art. 178 bis.3.5º LC).

En este segundo caso, parece exigirse un plus de buena fe pues el deudor no debe haber incumplido obligaciones de colaboración de art. 42 LC, no haya obtenido este beneficio dentro de los 10 últimos años, no haya rechazado dentro los 4 años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad, acepte que conste en el Registro Público Concursal durante 5 años que se acogió a un régimen de segunda oportunidad. Dato negativo que le provocará a buen seguro exclusión financiera, imposible de “limpiar” porque no se regulan los ficheros de solvencia positivos. Con esta norma se pretende disuadir al deudor de solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho. Se trata de una previsión injustificada pues el que el deudor haya recibido una exoneración de deudas es un dato negativo en su historial crediticio que se haría constar en los ficheros de solvencia negativos, sin que sea necesaria una publicidad adicional.

Las condiciones que acabo de describir en ap. 2º, no son aplicables al que pueda pagar las deudas descritas en ap. 1º. Como se puede apreciar de la regulación descrita, no hay referencia alguna a las causas que provocaron la insolvencia del deudor. Se insiste en un planteamiento, a mi juicio, erróneo y es considerar de buena fe a quien no es un delincuente. Si el concurso es fortuito y no se han cometido ilícitos penales, ello significa que el deudor no debe ser “sancionado” con las consecuencias que se derivan del concurso culpable o de las sanciones penales. Pero cuando se habla de segunda oportunidad, la perspectiva debe ser otra: qué deudor “merece” que le perdonen las deudas y esa es la perspectiva adoptada en otros ordenamientos que olvidan la clasificación que el crédito tenía en el concurso.  El medidor de la conducta del deudor debe ser otro y más exigente. Así en otros ordenamientos, que siguen el “sistema de merecimiento[6]”, se concede cierto margen al Juez quien evalúa la conducta del deudor con base en determinados criterios objetivos, como por ejemplo, la información patrimonial suministrada al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia patrimonial; el carácter suntuario o necesario de los bienes adquiridos en los 8 años anteriores a la declaración de concurso; el nivel social-profesional del deudor; las circunstancias personales del sobreendeudamiento o si la situación de insolvencia se ha producido por circunstancias previsibles y evitables.

Se ha introducido una novedad que merece una valoración positiva y es que si al concluir el concurso existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme (art. 178 bis.3.3º LC) y ello porque el juez penal no se ve vinculado por la calificación del concurso (art. 163.2 LC). Se evita así que pueda decretarse la exoneración cuando todavía no hay condena penal, interpretación que había sido mantenida por jueces mercantiles.

La LSOp ha introducido una novedad respecto del RDL 1/2015. No se considera de mala fe y puede, no obstante, recibir la exoneración del pasivo pendiente, el deudor cuyo concurso se ha declarado culpable por haber incumplido el deber de solicitar el concurso. Se añade un inciso al art. 178 bis.3.1º: “no obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del art. 165.1.1º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave en el deudor”. Se pretende que el retraso en la declaración de concurso no impida la obtención de la exoneración del pasivo pendiente.

En cuanto al requisito de que haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, hay que entender que sólo opera para el deudor que pueda hacerlo por reunir los requisitos del art. 231 LC, de forma que si, por ejemplo, el deudor tiene un pasivo superior a 5 millones de euros, no tendrá que intentar el acuerdo, pero podrá llegar a la exoneración del pasivo pendiente tras la liquidación de su patrimonio sin necesidad de que concurra tal requisito. Cualquier deudor puede no intentar un acuerdo extrajudicial y beneficiarse del régimen dispuesto en el número 1º descrito siempre que logre abonar las deudas no exonerables sin un plan de pagos.

Me parece razonable exigir este requisito. Un régimen de SOp (bien diseñado) estimula la salida convencional de la crisis y de ahí que deba venir acompañado de un proceso extrajudicial que evite el colapso judicial. Lo que no parece lógico y constituye un defecto de técnica legislativa es que el intento de acuerdo extrajudicial se diseñe como requisito general (art. 178 bis.3.3º LC) y se excepcione en el apartado 4º, estableciéndose un umbral de pasivo mínimo distinto en función de que se haya intentado o no un acuerdo extrajudicial.  No hay fundamento para este trato diferenciado. Se ha mantenido el régimen anterior regulado en la LE y no casa con la nueva regulación. Es otro ejemplo de pésima y chapucera técnica legislativa.

En caso de deudor empresario (art. 242 LC) cabría desembocar en una exoneración del pasivo pendiente cuando ha resultado imposible alcanzar un acuerdo o éste ha sido anulado o ha sido incumplido, sin que se distinga si el incumplimiento es imputable o no. No obstante, entiendo que debería tal supuesto reconducirse al concurso culpable por la vía del art. 164.1 LC, aunque no se contemple esta hipótesis en el art. 164.1.3º que sólo va referido al incumplimiento imputable del convenio.

DEUDAS EXONERABLES CUANDO SE ACCEDE A UN PLAN DE PAGOS

El art. 178 bis.3 5º LC sí introduce un régimen novedoso concediendo la segunda oportunidad al deudor tras el cumplimiento de un plan de pagos previsto en el apartado 6. No se exige que el deudor abone en el momento una parte de sus deudas, sino que podrá hacerlo tras un periodo de 5 años. En este caso son exonerables :

– los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados.

-El remanente que quede insatisfecho tras la ejecución de los créditos garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados. (art. 90.1º LC), siempre que tal remanente tenga la categoría de crédito ordinario o subordinado.

Son créditos no exonerables los créditos contra la masa, privilegiados, el crédito público (sea ordinario o subordinado) y los créditos por alimentos.

Como se ha señalado, si el deudor abonó el umbral de pasivo mínimo, no aparece excepcionado de la exoneración y será exonerable el crédito público subordinado y los créditos por alimentos (art. 178 bis.3.4º LC). Esta diferencia de régimen jurídico carece de toda justificación. Resulta lamentable que los créditos por multas y sanciones pecuniarias e incluso multas penales (impuestas por una Ley Orgánica) puedan ser exonerados. Esta es una excepción tradicional a la exoneración de deudas en los países de nuestro entorno.

No existe un tratamiento especial cuando se trata de garantía real sobre la vivienda habitual del deudor. Cuando se plantea la exoneración del pasivo, la ejecución hipotecaria ya ha tenido lugar (incluso en los casos de insuficiencia de masa, dado lo dispuesto en el nuevo art. 176bis.4 LC) y por tanto, solo restará el eventual pasivo pendiente. El deudor deberá en todo caso soportar la ejecución y no se valora la conducta del prestamista a la hora de conceder el préstamo.

El incumplimiento de sus deberes legales de préstamo responsable, carece de consecuencias en el proceso concursal de manera que la LC no actúa como estímulo a la concesión responsable de crédito y no juega un papel eficaz en el terreno de la prevención del sobreendeudamiento y de otra crisis financiera. Ello a diferencia de lo que sucede en otros países, como por ejemplo Francia,  sí tiene en cuenta la conducta del acreedor en el art. 331-7.4ª del Código de Consumo, a la hora de valorar las deudas no exonerables.

No hay técnicamente “dación en pago” como remedio al sobreendeudamiento hipotecario. El deudor soportará el lanzamiento y posteriormente deberá cumplir todos los requisitos legales y de conducta que se prevén en la nueva regulación de la LC.

El crédito público es intocable, aunque sea subordinado (salvo que el deudor abone de manera inmediata el umbral de pasivo mínimo). Se incumplen de forma flagrante las recomendaciones del FMI que sugería flexibilidad en este punto dado que, en el caso de los empresarios, constituye una partida importante.

De ahí que el Banco Mundial en el informe citado señalara que “excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”. Poco caso hemos hecho a las recomendaciones internacionales. Está claro que tener que rendir cuentas sobre el déficit público en la UE condiciona estas decisiones respecto del crédito público: siempre es mejor que aparezca en el activo un crédito, aunque se sepa que no se va a cobrar.

EFECTOS. EXONERACIÓN PROVISIONAL

Si el deudor (ya abone el umbral de pasivo mínimo o se acoja a un plan de pagos) reúne los requisitos legales y no hay oposición de los acreedores (quienes solo podrán alegar la ausencia de requisitos recogidos en art. 178 bis. 3 LC), el Juez concederá con carácter provisional el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, concluyendo el concurso por fin de la fase de liquidación.

Respecto de las deudas exonerables expresamente se contempla que los acreedores no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor. Sí podrán acudir frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas.

Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara al igual que sucede en otros ordenamientos y hace el propio art. 240.3 LC para las quitas que formen parte de un acuerdo extrajudicial de pagos. Lo normal es que el acreedor haya ya reclamado al fiador antes incluso de la exoneración porque en la práctica lo habitual es la fianza solidaria.

Lo que no quedaba claro en la norma es lo que sucedía con la acción de reembolso (art. 1838 CC) que le corresponde al fiador contra el deudor una vez que haya cumplido la prestación. Así, en Alemania se dice expresamente que “el deudor resulta liberado frente al deudor solidario, al fiador o ante cualquier otro derecho de retorno en idéntica medida a la que resulta liberado frente a los acreedores de la insolvencia” (parágrafo 301). Aquí faltaba esta previsión en el RDL 1/2015  que ha sido aclarada en la LSOp. Según el art. 178 bis.5 los fiadores o avalistas no podrán invocar el beneficio de la exoneración obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida. Por lo tanto, si el fiador paga al acreedor, perderá su derecho de reembolso de la cantidad satisfecha porque se verá afectado por la exoneración. La solución me parece correcta.

PLAN DE PAGOS

Sólo tras un periodo de 5 años se producirá la exoneración definitiva. Y ello porque cuando se ha satisfecho el total del umbral de pasivo mínimo, la exoneración es revocable si concurren las causas previstas en el art. 178 bis.7 LC. Si no se ha satisfecho tal pasivo no exonerable, el mismo deberá abonarse en el plazo de 5 años, salvo que algunas deudas tuvieran vencimiento posterior (art. 178 bis.6). Durante tal periodo tales deudas no devengarán interés. A tal efecto el deudor debe presentar un una propuesta de plan de pagos que deberá ser aprobada por el Juez. Ello salvo créditos de derecho público, respecto de los que será aplicable la normativa específica. Ello hace pensar que el crédito público no forma parte del plan de pagos, de manera que no se entiende cómo puede un deudor, por ejemplo, un empresario, comprometerse a un plan de pagos cuando gran parte de su pasivo (el público) queda fuera y depende de la decisión de la Administración Pública. Cabría entender que podría el deudor sufrir ejecuciones por parte de la Administración durante ese periodo de 5 años pues –insisto- el crédito público no se ve afectado. Esta decisión vulnera las sugerencias que se han hecho a España desde instancias internacionales y la UE: el Estado no sólo no soporta los sacrificios de la exoneración de deudas en los mismos términos que los demás acreedores, sino que además su posición se refuerza en el periodo de “buena conducta”.

Un plan de pagos tiene sentido cuando el patrimonio del deudor no ha sido liquidado (por ejemplo, tal y como se regula en USA en el procedimiento previsto en el Capítulo 13 del USCode) o, cuando habiéndose procedido a la liquidación, se prescinde de un umbral mínimo de pasivo insatisfecho, tal y como sucede en Alemania.

El que el legislador español haya optado por tal condicionamiento priva a la medida de eficacia práctica. No supone un incentivo al cumplimiento, sino que priva al deudor de estímulo para la realización de actividades productivas, dado que el esfuerzo para cumplir el plan de pagos puede ser desmesurado.

REVOCACIÓN DEL BENEFICIO

 El art. 178 bis.7 LC se ocupa de la revocación de la exoneración de las escasas deudas que se ven cubiertas por este expediente y afecta tanto al deudor que exoneró sus deudas tras el pago del umbral de pasivo mínimo como al que aceptó un plan de pagos.

 Se configura el supuesto como causa de revocación general no solo de la exoneración provisional, sino también de la definitiva (último inciso del art. 178 bis. 8 LC). Cualquier acreedor concursal puede solicitar la revocación del beneficio cuando durante los cinco años siguientes a su concesión se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados. Se exceptúan de esta previsión los bienes inembargables conforme a lo dispuesto en los arts. 605 y 606 LEC. Esta causa de revocación mira al pasado y se refiere a los casos en los que el deudor no incluyó bienes en la masa activa que debían integrarla. Ello sólo podía afectar a bienes que debieran incluirse en la masa activa y los inembargables no entran en ningún caso (art. 76.2 LC). En la LSOp se aclara este extremo que yo creo que cabía deducir de la regulación anterior introducida por el RDL 1/2015. Si el deudor no incluyó bienes inembargables en la masa activa, no se revocará la exoneración provisional del pasivo, sencillamente porque no hay nada que ocultar puesto que tales bienes no formarían parte de la misma.

Además, los acreedores concursales  puede solicitar la revocación del exiguo beneficio que concede la LC si:

a)incurriese en alguna de las circunstancias previstas en el apartado 3 del art. 178 bis que habría impedido la concesión del beneficio. Es decir, si, por ejemplo, es condenado en el plazo de 5 años que dura el plan de pagos, entonces podrá ser revocada la exoneración.

b)Incumpliese la obligación de pago de deudas no exoneradas. No se distingue si el incumplimiento es imputable o no al deudor lo cual es censurable..

1. c) Mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

La LSOp rectifica así el despropósito del RDL 1/2015, que establecía que la que la mejora sustancial del deudor era causa de revocación lo que desnaturalizaba la presunta “exoneración” convirtiéndola realmente en un “pactum de non petendo” y era contrario a la finalidad de la figura. En este punto, la rectificación especificando las causas a las que puede obedecer la mejora económica, merece una valoración positiva.

EXONERACIÓN DEFINITIVA TRAS EL TRANSCURSO DE 5 AÑOS

Transcurrido el plazo de 5 años previsto para la revocación y, en su caso, cumplido el plan de pagos sin revocación del beneficio a petición del deudor concursado, el juez dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso. Contra dicha resolución no cabrá recurso alguno.  Esta exoneración definitiva será también revocable cuando concurra la causa prevista en el art. 178 bis.7 LC, es decir, que se constatase que el deudor ha ocultado la existencia de ingresos, bienes o derechos.

El art. 178 bis.8 LC prevé un supuesto especial para el caso de que el deudor no haya cumplido el plan de pagos: el juez podrá “atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiera cumplido en su integridad el plan de pagos, pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante dicho plazo que no tuviesen la consideración de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurresen en el deudor las circunstancias recogidas en el art. 3.1. letras a) y b) del RDL 6/2016, de 9 de marzo”. Este último extremo deberá valorarse con arreglo al art. 1 del RDL 8/2011, de 1 de julio. Es decir, que se trate de deudores bajo el umbral de exclusión. Este último inciso ha sido introducido por la LSOp, ya que el RDL 1/2015 solo se refería a la mitad de los ingresos.

Por lo tanto, si se reúnen los requisitos que marca la norma, el juez puede decretar la exoneración definitiva aunque el deudor sólo haya destinado el 50% o el 25% de sus ingresos al pago del pasivo no exonerable que forma parte del plan de pagos. Ya sabemos que a pesar de los cambios que en el RDL 6/2012 se han efectuado por el RDL 1/2015, son muy rigurosos los requisitos que se exigen.

Esta norma plantea serios problemas de interpretación. Parece que es un caso en el que aunque concurra una causa de revocación del beneficio por incumplimiento de plan de pagos, puede el Juez declarar la exoneración siempre que algunos ingresos se hayan destinado a su cumplimiento, pero no queda nada claro que pasivo es el que definitivamente exonera ¿Se refiere al pasivo exonerable previsto en el art. 178 bis.5 o también a las deudas no exonerables insatisfechas por incumplimiento del plan de pagos?

A mi juicio, según un criterio de interpretación sistemático, lógico, teleológico de la norma, entiendo que la expresión “pasivo insatisfecho” va referida a lo que el propio artículo decide qué es pasivo insatisfecho y que aparece explicitado en el art. 178bis.5 LC. Lo que se discute siempre es cómo se exonera el pasivo que la propia ley declara exonerable (art. 178bis.1 LC). En el número 7 se prevé una revocación de la exoneración de deudas exonerables, que es -insisto- las únicas que pueden serlo.

En el apartado 8 de  la ley permite que, concurriendo una causa de posible revocación de exoneración (de deudas exonerables), y habiéndose instado o no la misma, el Juez decida que las “deudas exonerables” se exoneren aunque no se cumpla el plan de pagos. Está permitiendo la exoneración definitiva de deudas exonerables aunque nominalmente concurra causa de revocación de la exoneración como es el incumplimiento del plan de pagos.  Y ello porque, de lo contrario, si se revocara la exoneración el deudor tendría que pagarlo TODO (pasivo no exonerable y también el exonerable). Cabría, no obstante, pensar que si los ingresos embargables han sido “0”, el 50% o el 25%  de 0 sería 0, de forma que los deudores que no han conseguido cumplir el plan de pagos en ninguna cuantía, también se podrían beneficiar de la exoneración. Desde luego, esta sería la solución más favorable a los deudores insolventes y que dotaría al régimen de algún sentido, en cuanto protegería a los más desfavorecidos. En cualquier caso, la redacción de la norma no puede ser más desafortunada, pues la hipótesis de la que parte este régimen excepcional del art. 178 bis.8 LC es que “no se hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos”.

Si lo que se quería era que finalmente los jueces valoraran la conducta del deudor que incumple el plan de pagos, atendiendo a circunstancias indefinidas legalmente, habría sido más sencillo prescindir de los umbrales de ingresos destinados al abono del mismo. Poner unos requisitos cuando se destina el 50% de los ingresos, otros requisitos cuando se destina el 25% y ninguno para cuando no hay ingresos, es, a mi juicio, censurable. Es otra manifestación más de la manera deleznable de legislar a la que parece no nos queda más remedio que acostumbrarnos.

Esperemos que desde la UE, tal y como se anuncia, nos llegue una regulación más atinada. Nosotros solos no somos capaces.

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[1] JORDÀ, SCHULARICK y TAYLOR, Sovereigns versus Banks: Credit, Crises, and Consequences? http://www.parisschoolofeconomics.eu/IMG/pdf/sovbanksnber_wp_19506_1_-2.pdf :”La deuda pública es un epífenomeno que distrae del verdadero origen del problema que se encuentra en la deuda privada”. p. 3.

[2] VIIMSALU,S, The over-indebtedness regulatory system in the light of the changing economic landscape,  http://www.juridicainternational.eu/public/pdf/ji_2010_1_217.pdf

[3]Una breve referencia a su contenido puede consultarse aquí

[4] Para un análisis del régimen instaurado por la Ley de Emprendedores, cfr. CUENA CASAS, M, Ley de emprendedores y exoneración de deudas o Fresh start, ADco, nº 31, 2014, pp. 123 y ss.

[5] El propio FMI en el informe citado (p. 42) señala que tales temores son infundados. En relación con el incremento de coste crediticio y segunda oportunidad, CUENA CASAS, M, “Fresh start y mercado crediticio”. http://www.indret.com/pdf/842_es.pdf  Sin embargo, el Ministro de Economía alega lo contrario: “puede llegar a tener un impacto negativo sobre la cultura de pagos, pudiendo suponer incluso causa de insolvencia de terceros o generar un aumento del coste crediticio o una menor concesión de la financiación para toda la sociedad”.

[6] En este sentido, la Ley 330-1 Code Consommation francés que regula un procedimiento específico para atender el problema del sobreendeudamiento de los particulares.