El derecho al olvido y las hemerotecas digitales

Por José Luis Piñar Mañas, catedrático de Derecho Administrativo, abogado y delegado de Protección de Datos del Consejo General de la Abogacía Española

El Tribunal Constitucional acaba de dictar una notable sentencia, de 4 de junio de 2018[1], en la que se analiza un tema de indudable interés en general y más en particular en materia de protección de datos: el derecho al olvido.

Como es sabido el derecho al olvido se configura en principio como el derecho a que se desindexen datos personales de los buscadores de internet. Se plantea como un derecho propio de una época en la que Internet ha roto con los parámetros de tiempo y espacio en que el ser humano se ha movido hasta ahora, de modo que hoy es posible saber mucho de muchos y además referido a situaciones no recientes sino lejanas en el tiempo. Como en alguna ocasión señaló Stefano Rodotà, hoy podemos vernos condenados a la memoria permanente. Esta situación, que no se había producido con anterioridad, se incrementa de la mano de los buscadores de Internet, que nos permiten localizar en décimas de segundo información personal tal como se encuentra en decenas, cientos o miles de fuentes. Lo que nos permite hacernos una idea muy aproximada, cuando no casi completa, de numerosas personas: de todas aquellas respecto de las que haya información en la Red.

Varios son, por tanto, los sujetos implicados. Por un lado el propio titular de los datos, la persona a la que los mismos se refieren y qué podemos localizar en Internet. Por otro, el editor de la información, el que la cuelga en la Red, sujeto público o privado, que trata la información en base a múltiples motivos; desde el cumplimiento de una obligación legal al ejercicio del derecho de información o a la libertad de expresión, pasando por la publicación simplemente voluntaria de información de terceros. En tercer lugar, el buscador, quien pone a nuestra disposición una herramienta que nos permite localizar en poquísimo tiempo la información que hay en Internet, sin seleccionar o discriminar, pues en principio no sería más que un espejo de lo que hay en la Red. Y por último el internauta, quien como usuario de Internet busca y localiza la información que requiere.

En este escenario son diversos los derechos que conviven respecto a los diferentes sujetos. Desde el propio derecho a la protección de datos, a la intimidad, al honor o la propia imagen, hasta el derecho a la libertad de información y expresión o el derecho a recibir información veraz, pasando por el derecho a la libertad de empresa.

En fin, la cuestión se complica aún más si tenemos en cuenta que Internet no conoce de fronteras, lo que permite hacer localizable cualquier información desde cualquier lugar del mundo siempre que haya conexión a internet, y plantea la duda de la determinación de la legislación aplicable, que por regla general suele basarse en la nota de la territorialidad pese a que la realidad a la que se enfrenta es esencialmente global.

EL DERECHO AL OLVIDO EN LA SOCIEDAD DIGITAL

A la vista de todo lo anterior es fácil adivinar que el derecho al olvido se haya convertido en un derecho especialmente relevante en la sociedad digital. Sin duda uno de los más importantes. Que ha ido configurándose a golpe de casos concretos que han permitido configurar un régimen que poco a poco va consolidándose pero que sigue pleno de dudas que necesitan una cuidada reflexión. Y todo a partir fundamentalmente de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014, Asunto C-131/12, Google Spain, S.L. y Google Inc. vs. Agencia Española de Protección de Datos y Mario Costeja González, dictada a partir de la cuestión Prejudicial planteada por la Audiencia Nacional ante el Tribunal de Justicia. Sentencia que ahora no puedo analizar y que además es de sobra conocida pero que dejó sentada la aplicación extraterritorial de la Directiva 95/46 y de la Ley Orgánica de Protección de Datos, la consideración del buscador como responsable del tratamiento, que por tanto debe atender las peticiones de derecho al olvido y la advertencia de que en ningún caso puede prevalecer el interés económico del responsable sobre el derecho a la protección de datos.

A partir de aquí todo se ha desarrollado con rapidez, hasta llegar al artículo 17 del Reglamento General de Protección de Datos, que con una técnica en mi opinión muy mejorable, reconoce expresamente el derecho al olvido. Y en este proceso, que sería largo exponer, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de junio de 2018 plantea una muy destacada cuestión cual es la de la consideración del alcance del derecho al olvido no frente al buscador, sino frente al editor y más en particular frente a un medio de comunicación, en este caso frente a la edición digitalizada de El País. En los años ochenta del siglo pasado El País publicó con nombres y apellidos información sobre el desmantelamiento de una red de narcotraficantes en la que se hallaba implicado el familiar de un destacado cargo público y otros miembros de clase alta de una localidad determinada. Cuando se digitalizó el periódico, la información nominal era localizable a través de los buscadores y en la propia hemeroteca digital de El País, por lo que los afectados ejercieron el derecho al olvido, al que el diario se opuso en base a la libertad de información y a la imposibilidad de impedir la indexación por los buscadores.

Presentada demanda, el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona la estimó por sentencia de 4 de octubre de 2012 y obligó al diario a desindexar la información por cuanto con el paso del tiempo había pasado a ser irrelevante. De modo que los derechos a la protección de datos, a la intimidad y al honor prevalecían sobre el derecho a la libertad de información. Interpuesto recurso de apelación por El País, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce, dictó Sentencia desestimatoria el 11de octubre de 2013.

Contra la misma se presentó recurso de casación que la Sala primera del Tribunal Supremo estimó parcialmente por sentencia el 15 de octubre de 2015. El Tribunal llevó a cabo una ponderación de los derechos afectados (protección de datos, derecho a la intimidad y al honor, por un lado, y libertad de información por otro) y concluyó que en efecto la publicidad general y permanente de la implicación de los afectado en los hechos supuso un daño desproporcionado para el honor y la intimidad de las personas demandantes. El Tribunal reconoció que eran hechos veraces, pero el paso del tiempo supuso que el tratamiento de los datos, vinculado a hechos pretéritos, fuese inadecuado, no pertinente y excesivo.

Ahora bien, el derecho al olvido “no ampara que cada uno construya un pasado a su medida obligando a los gestores de páginas web o a los gestores de motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consideran positivos. Tampoco justifica que aquéllos que se exponen a sí mismos públicamente puedan exigir que se construya un curriculum a su gusto… De admitirse esta tesis, se perturbarían gravemente los mecanismos de información necesarios para que los ciudadanos adopten sus decisiones en la vida democrática de un país”.

EL EFECTO TEMPORAL

Pero cuando los hechos han ocurrido mucho tiempo atrás y el afectado no es un personaje público, el hacer “permanentemente presentes y de conocimiento general”  informaciones gravemente dañosas para su honor o su intimidad puede provocar un efecto estigmatizador e impedir la plena inserción en la sociedad. Por ello concluye que “la denegación por Ediciones El País de la cancelación del tratamiento de sus datos personales ante la solicitud hecha por las personas demandantes supuso una vulneración del derecho de protección de datos personales de las personas demandantes que trajo consigo la intromisión ilegítima en sus derechos al honor y a la intimidad”.  No obstante lo anterior, en cuanto a las medidas para restablecer a las personas recurrentes en el disfrute de los derechos vulnerados, el Tribunal Supremo consideró improcedente modificar la información que aparecía en la hemeroteca.

Se consideraba correcto impedir que los buscadores generales (Google, Yahoo) pudieran acceder a la noticia a través del nombre y apellidos de las personas demandantes, puesto que ello suponía dar satisfacción al derecho de cancelación de sus datos que les asistía. Sin embargo, la eliminación de sus nombres y apellidos –incluso de sus iniciales– del código fuente de la página web suponía, según el Tribunal Supremo, un sacrificio desproporcionado, por excesivo, del derecho a la libertad de información, porque «el llamado ‘derecho al olvido digital’ no puede suponer una censura retrospectiva de las informaciones correctamente publicadas en su día».

El Tribunal Supremo entendió que «las hemerotecas digitales gozan de la protección de la libertad de información, al satisfacer un interés público en el acceso a la información. Por ello, las noticias pasadas no pueden ser objeto de cancelación o alteración”. Y concluye que la integridad de los archivos digitales es un bien jurídico protegido por la libertad de expresión (en el sentido amplio del artículo 10 del Convenio de Roma, que engloba la libertad de información), que excluye las medidas que alteren su contenido eliminando o borrando datos contenidos en ellos. Asimismo el Tribunal Supremo concluyó que prohibir la indexación de la información por los motores de búsqueda internos de la hemeroteca digital (no por los motores de búsqueda generales) suponía un sacrificio desproporcionado de la libertad de información protegida por el artículo 20.1.d) de la Constitución.

Contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015 se interpuso recurso de amparo por los afectados invocando violación de los artículos 18.1 y 18.4 de la Constitución.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL: DERECHO FUNDAMENTAL AL OLVIDO

Sin que pueda entrar ahora en cuestiones procesales, me centro en el análisis de fondo que lleva a cabo el Tribunal Constitucional. Parte (Fundamento Jurídico 5) de que se plantea un conflicto entre, de un lado, los derechos al honor y a la intimidad (art. 18.1 de la Constitución) y la protección de datos (art. 18.4) y, de otro, el derecho a la libertad de información [art. 20.1.d)]. Es muy importante destacar que el Tribunal acoge la definición del derecho al olvido que contiene el Reglamento Europeo de Protección de Datos en su artículo 17. Salvo error mío, es la primera vez que el Tribunal se remite al citado Reglamento, apenas plenamente aplicable desde el 25 de mayo pasado.

El Tribunal parte de la distinción entre los derechos a la intimidad, al honor y a la protección de datos que es “en sí mismo un derecho o libertad fundamental”, como ya sentó en las SSTC 292/2000 y 254/1993. Y si el derecho a la protección de datos o las “libertades informáticas” son un derecho fundamental, “también lo es, porque se integra en ellas, el derecho al olvido”. Afirmación ésta de enorme relevancia: el derecho al olvido es un derecho fundamental. Lo que trae consigo una consecuencia lógica: el reconocimiento como derecho fundamental supone la automática aplicación de la jurisprudencia relativa a los límites de los derechos fundamentales, en particular el límite que suponen otros derechos; y entre ellos, especialmente, la libertad de información (art. 20.1.d) de la Constitución). Centrándose el Tribunal en la libertad ejercida en el entorno de las hemerotecas digitales, a las que se circunscribe el asunto (F.J. 6).

El Fundamento Jurídico 7 es de gran importancia. En él señala el Tribunal que debe partirse de que la libertad de información no solo es un derecho fundamental, sino una garantía de la formación y existencia de la opinión pública libre, que se yergue en uno de los pilares de una sociedad libre y plural, en la que la prensa juega un papel esencial en la medida en que le incumbe comunicar, en cumplimiento de sus deberes y de sus responsabilidades, informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general, como ha destacado también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y en esta medida, señala el Tribunal Constitucional, “la libertad de información puede llegar a ser considerada prevalente sobre los derechos de la personalidad garantizados por el artículo 18.1 CE, no con carácter absoluto sino caso por caso, en tanto la información se estime veraz y relevante para la formación de la opinión pública, sobre asuntos de interés general, y mientras su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que se refiere.

Del mismo modo, y por la conexión que existe entre los apartados primero y cuarto del artículo 18 CE, se puede decir que también el derecho a la autodeterminación de datos personales, el derecho a la supresión de esos datos de una base informatizada gestionada por un medio de comunicación, el derecho al olvido respecto de las hemerotecas en suma, puede ceder frente a la libertad de información en determinados supuestos”.

La identificación de tales supuestos debe hacerse a partir del canon habitual de ponderación de derechos, pero añadiendo algunas variables, tales como “el valor del paso del tiempo” y “la importancia de la digitalización de los documentos informativos, para facilitar la democratización del acceso a la información de todos los usuarios de internet”. La información, además, ha de ser veraz y referirse a hechos con relevancia pública. En este sentido, el Tribunal viene manteniendo que “la información sobre sucesos con relevancia penal es de interés general y tiene relevancia pública”, pero en este punto considera imprescindible algunos matices a su doctrina previa.

El Tribunal resalta ahora con mayor vigor la importancia del factor tiempo y la universalización en el acceso a la información que trae consigo la digitalización de la información a través de las hemerotecas digitales. En cuanto al tiempo, señala el Tribunal que “el carácter noticiable también puede tener que ver con la «actualidad» de la noticia, es decir con su conexión, más o menos inmediata, con el tiempo presente”. El paso del tiempo puede hacer que el hecho haya perdido parte de su interés público o de su interés informativo para adquirir, o no, un interés histórico, estadístico o científico. No obstante su importancia indudable, ese tipo de intereses no guarda una relación directa con la formación de una opinión pública informada, libre y plural, sino con el desarrollo general de la cultura que, obviamente, actúa como sustrato de la construcción de las opiniones.

Por esa razón podría ponerse en duda, en estos casos, la prevalencia del derecho a la información [art. 20.1 d) CE) sobre el derecho a la intimidad de una persona (art. 18.1 CE) que, pasado un lapso de tiempo, opta por solicitar que estos datos e información, que pudieron tener relevancia pública en su día, sean olvidados”.

En mi opinión este argumento es esencial en la construcción del Tribunal Constitucional. El derecho a la libertad de información puede convertirse con el paso del tiempo en una cuestión de formación de la cultura o actividad investigadora. Además, si se digitaliza la información, como ocurre con las hemerotecas digitales, el impacto al derecho a la intimidad y al derecho a la autodeterminación informativa es sin duda más relavante. Y en este sentido, “la prensa, al poner a disposición del gran público sus bases de datos de noticias, desarrolla una doble función. Por un lado, la de garante de la pluralidad informativa que sustenta la construcción de sociedades democráticas, y, por otro, la de crear archivos a partir de informaciones publicadas previamente, que resulta sumamente útil para la investigación histórica. Y podríamos concluir –señala el Tribunal- que, si bien ambas desempeñan una función notable en la formación de la opinión pública libre, no merecen un nivel de protección equivalente al amparo de la protección de las libertades informativas, por cuanto una de las funciones es principal y la otra secundaria”. En base a la STJUE de 2014 en el caso Google, es indudable la relevancia del paso del tiempo, de manera que al buscar el equilibrio entre la protección de datos y la intimidad con la libertad de información “hay que tener en cuenta el efecto del paso del tiempo sobre la función que desempeñan los medios de comunicación, y sobre la doble dimensión –estrictamente informativa o fundamentalmente investigadora– de esa función”.

Y en base a todo lo anterior el Tribunal, en el F.J. 8, analiza cómo debe llevarse a cabo la ponderación de derechos en el caso concreto sobre el que versa la Sentencia. Admite que la información a que se refiere el caso es veraz y que tiene cierta relevancia pública, pero advierte que los afectados ni eran ni son personajes públicos y que la noticia relata hechos pasados sin ninguna incidencia en el presente. Y concluye lo siguiente: Por un lado, que “la prohibición de indexar los datos personales, en concreto los nombres y los apellidos de las personas recurrentes, para su uso por el motor de búsqueda interno de «El País» debe ser considerada una medida limitativa de la libertad de información idónea, necesaria y proporcionada al fin de evitar una difusión de la noticia lesiva de los derechos invocados. La medida requerida es necesaria porque su adopción, y solo ella, limitará la búsqueda y localización de la noticia en la hemeroteca digital sobre la base de datos personales inequívocamente identificativos de las personas recurrentes.

A este respecto debe tenerse en cuenta que los motores de búsqueda internos de los sitios web cumplen la función de permitir el hallazgo y la divulgación de la noticia, y que esa función queda garantizada aunque se suprima la posibilidad de efectuar la búsqueda acudiendo al nombre y apellidos de las personas en cuestión, que no tienen relevancia pública alguna. Siempre será posible, si existe una finalidad investigadora en la búsqueda de información alejada del mero interés periodístico en la persona «investigada», localizar la noticia mediante una búsqueda temática, temporal, geográfica o de cualquier otro tipo”. Por otro, sin embargo, señala que no procede “la supresión del nombre y apellidos o a la sustitución de éstos por sus iniciales en el código fuente de la página web que contiene la noticia”.

El Tribunal Constitucional, en suma, ha dado un paso más hacia el reconocimiento del derecho al olvido con un alcance más amplio. Y lo ha hecho en el ámbito de las hemerotecas digitales, lo que tiene especial relevancia.

[1] Sala Primera. Sentencia 58/2018, de 4 de junio de 2018 (BOE núm. 164, de 7 de julio de 2018).