El exceso legislativo y el riesgo regulatorio, principales obstáculos para reclamar daños por la acción administrativa

En España se legisla mucho, a mucha velocidad y con demasiado abuso del decreto ley y esto aumenta el riesgo regulatorio, lo que supone un importante obstáculo para que las empresas puedan reclamar los daños que se producen como consecuencia de los cambios en la normativa. Esta es una de las principales conclusiones de la jornada “Remedios ante los daños producidos por la intervención administrativa en la economía: algunos problemas y soluciones”, a cargo de Darío Canterla Muñoz, jefe de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Economía, Conocimiento, Empresas y Universidad de la Junta de Andalucía, enmarcada dentro de las Conferencias de los Lunes, que forman parte de la Formación del Consejo General de la Abogacía. La jornada se celebró en modalidad online y contó con cerca de 200 usuarios conectados.

La ponencia trató las diferentes maneras de hacer frente a los daños de la administración pública, especialmente desde que el Estado ha pasado a ser “regulador y garante de la prestación de determinados servicios esenciales en determinadas condiciones, abandonando la idea del Estado prestador de bienes y servicios”.

Las administraciones públicas “pueden realizar actividades empresariales en pie de igualdad con los sujetos privados”, sin embargo para Canterla “en realidad compiten en inferioridad, ya que están sometidas a las mismas leyes de mercado y libre competencia y no pueden recibir subvenciones o ayudas”. En todo caso, cuando un concesionario público reciba una ayuda y éste realice actividades fuera del ámbito para el que fue contratado (caso de empresas de ambulancias o cafeterías de hospitales, ejemplos citados por Canterla), se admiten estas ayudas según estableció el Tribunal Supremo, pero siempre que estos contratos sean conformes al Derecho de la Competencia.

Cuando una empresa quiera reclamar una ayuda que considera que no fue dada correctamente, se puede recurrir a la Comisión Europea “pero para llegar ahí hay que pasar un largo camino, ya que los perjudicados directamente por esas subvenciones no pueden reclamar, solo denunciar los hechos, ya que en estos casos solo son parte tanto la Comisión y los Estados, el resto de actores son amicus curiae, con recursos muy limitados”. Otra opción es reclamar a la CNMC, pero “ésta no puede paralizar ni autorizar previamente una ayuda como la Comisión Europea, solo hacer informes”. En cuanto a recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa, “si la administración actúa con una sociedad mercantil, no se puede interponer recurso”.

La alternativa en éste caso es el camino de la competencia desleal, “que si se emprende contra la administración, los daños y perjuicios no se le pueden reclamar, pero sí a una empresa de la competencia que se haya beneficiado de ayudas ilegales”. En este caso, lo importante es que sean “normas coercitivas y de obligado cumplimiento, no de carácter voluntario”.

Si lo que se reclama es una violación de contratos o actos administrativos por parte de la administración, “la norma que se viola debe ser válida”, y en este caso “no se piden sanciones, sino que se reconozca que no es legal y que se indemnice”.

No obstante, en estos casos puede darse una colisión con el Derecho Comunitario, ya que puede ocurrir que “tengamos una sentencia civil diciendo que la ayuda es desleal y que se proceda a la indemnización de daños y perjuicios y la Comisión Europea haya dicho lo contrario. Sería un problema de ejecución de sentencias que abre la posibilidad de revisar sentencias nacionales firmes como consecuencia del principio de eficacia del Derecho Comunitario”.

Responsabilidad patrimonial y daños como consecuencia del torrente normativo

“A todos nos gustaría que se legislara con más calma, pero en nuestro país es un deseo vano desde que existe la figura del decreto ley del que se abusa. En España el principal problema del derecho regulatorio es el de la legislación motorizada”, aseguró Canterla.

Como caso paradigmático de empresas perjudicadas por un cambio normativo, el ponente citó lo ocurrido con las energías renovables, cuando en un principio se ofrecieron unas condiciones muy favorables y posteriormente hubo un cambio de normas que reducían significativamente el beneficio de las empresas, que pidieron la vuelta a la situación anterior y una indemnización por pérdidas. “Estas alegaciones se encontraron con el muro infranqueable de la doctrina del riesgo regulatorio”, explicó, una teoría que implica que “una empresa tiene que tener en cuenta si hay más o menos estabilidad normativa” y que “las empresas, frente a una regulación que les favorece, no pueden confiar en la estabilidad de esa regulación sino que tienen que tener en cuenta el cambio”. Esta doctrina se da en sectores sometidos a intensa regulación, como el caso de las renovables, donde finalmente se frustraron todos los pleitos que pedían la nulidad del nuevo régimen regulatorio y los que pedían la responsabilidad patrimonial.

El recurso al arbitraje internacional

Para evitar chocar con el riesgo regulatorio, se puede recurrir al arbitraje de inversiones, “que ha crecido de una manera exponencial en los últimos tiempos”, aunque no ha estado exento de polémica, ya que los inversores españoles solo podían acceder al recurso contencioso administrativo mientras que los inversores incluidos en la Carta de la Energía (inversores extranjeros) podían ir a un arbitraje internacional y los resultados han sido radicalmente diferentes” a los obtenidos en la justicia nacional, explicó.  Para sortear este escollo, algunas empresas españolas hacen sus inversiones “a través de una filial extranjera que sí puede hacer valer la vía del arbitraje”.

Como conclusión, Canterla señaló que este panorama legislativo para reclamar daños producidos por la acción de la administración en sus diferentes formas “provoca sobre todo para la pequeña y mediana empresa una dificultad enorme. Primero para asesorarse, ser conscientes del daño, y posteriormente para poder reaccionar ante una ayuda estatal, una intervención en la economía o un decreto ley que les perjudique”.

“El riesgo regulatorio es un problema muy difícil de solucionar para las empresas y puede ser disuasorio de las inversiones. Quizá solo una concienciación entre los legisladores de la necesidad de una mayor estabilidad pueda resolverlo”, añadió.