El recurso de apelación penal tras la Ley 41/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y II)

Por Vicente Magro Servet, magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid y doctor en Derecho

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13.- Las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio.

El art. 790.2.3 LECrim solo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

No cabe pedir la revocación de la absolución y que la Audiencia condene, salvo que se trate de un craso error jurídico, por ejemplo, que se acordó la prescripción y se absolvió declarando extinguida la responsabilidad penal. En estos casos cabría devolver la causa al juzgado si la Audiencia declara mal prescrito el delito para que se pronuncie sobre los hechos probados y valore la prueba, al igual que hace el Tribunal Supremo con las sentencias de las Audiencias. Esta solución evitaría que la Audiencia tenga que efectuar una valoración de prueba cuando no ha celebrado el juicio, por lo que lo correcto es pedir la anulación de la sentencia y se dicte otra no apreciando la prescripción.

El art. 792.2 LECrim es claro al señalar que “La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Tampoco puede instarse la práctica de prueba en segunda instancia ya practicada para revisar la absolución y condenar.

El art. 792.2.2 LECrim da la solución apuntando que “no obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

En cuanto al tipo de nulidad a pedir se pedirá la del juicio oral y la sentencia permite la celebración del juicio oral con juez distinto. La nulidad instando repetir el dictado de sentencia complica la revisión ante la “contaminación” del juez que ya dictó sentencia y se le requiere para el dictado de otra ante las alegaciones del apelante.

14.- Las piezas de situación personal ante la interposición de recursos de casación contra sentencias de las Audiencias resolviendo apelaciones de sentencias de Juzgados de lo Penal

El problema que se desprende de esta reforma de la LECrim por la Ley 41/2015  adquiere dimensiones relevantes cuando se comprueba la gravedad de que, en el caso de penas cortas de prisión, si se está a punto de llegar a la mitad de la pena cuando se han elevado los autos a la Audiencia con la carátula en la cabecera de «causa con preso», nos encontraremos ahora con un problema añadido, como es que con la reforma ahora habrá que advertir en la notificación de la Sentencia de la Audiencia que contra la dictada cabe recurso de casación, aunque, eso sí, tasado a las reglas antes expuestas del art. 849.1 LECrim.

Pero si el recurrente de apelación quiere ahora recurrir en casación nos encontraríamos con que, si está a punto de vencer la mitad de la pena de prisión impuesta, habría que acordar la libertad del condenado hasta la firmeza de la Sentencia, que podría venir por Sentencia del Tribunal Supremo desestimando la casación, o, también, con un Auto de inadmisión del recurso de casación.

Pero el problema de dónde dejar las piezas de situación personal se da también con respecto al nuevo recurso de apelación que cabe ahora frente a Sentencias dictadas en primera instancia por las Secciones penales de las Audiencias Provinciales, ya que, además, cabe recurso de apelación contra Sentencias dictadas por Audiencias Provinciales en primera instancia ante el TSJ (art. 846 ter 1) y contra éstas cabe, según el art. 847 LECrim  recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra las Sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

Hasta la fecha, los criterios existentes eran que:

1. Las Audiencias Provinciales recibían los procedimientos penales con recurso de apelación ante Sentencia del Juzgado de lo Penal con causa con preso recibiendo la pieza de situación personal con el preso. Pero el control del preso lo lleva la Audiencia.
2. Cuando se trataba de juicio oral en primera instancia celebrado por la Audiencia Provincial y se interponía recurso de casación contra la Sentencia para ante el Tribunal Supremo, la Audiencia se queda la pieza de situación personal y eleva los autos para resolver el recurso de casación, pero el control del preso lo lleva la Audiencia.
3. Cuando se trataba de juicio oral en primera instancia celebrado por el Tribunal del Jurado, y se interponía recurso ante el TSJ, la Audiencia, por medio del Tribunal del Jurado, se queda la pieza de situación personal y eleva los autos para resolver el recurso de apelación, pero el control del preso lo lleva la Audiencia por medio del Tribunal del Jurado.

No obstante, lo curioso de este tema es que no hay normativa al respecto, y tras la Ley 41/2015 se han añadido los recursos ante el TSJ y ante el Tribunal Supremo mediante la segunda instancia penal que no ha resuelto, sin embargo, el problema de qué hacer con las piezas de situación personal, ya que hubiera sido deseable que se hubiera redactado una normativa que diera carta de naturaleza a la solución aplicable a estos casos, ya que hemos visto que en los tres casos antes expuestos el control del preso se lo queda la Audiencia, y a éstos hay que añadir ahora en el primero que cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los casos del art. 849.1 LECrim Y contra las dictadas en apelación por el TSJ contra las dictadas por las Audiencias cabe también recurso de casación por la vía del art. 847.1 a)

Por ello, y ante la carencia normativa respecto a qué hacer con las piezas de situación personal de los presos, habida cuenta que ya se están interponiendo recursos de casación contra Sentencias dictadas por las Secciones penales de las AP resolviendo estos recursos de apelación contra Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal, interesa fijar un criterio con respecto al control de las piezas de situación de los presos en esos procedimientos, al igual que con respecto a los recursos de apelación que se interpongan contra Sentencias en única instancia dictadas por las Secciones penales de las AP que se eleven al TSJ y que tengan también la situación de «causa con preso», ya que éstas también pueden ser recurridas ante el Tribunal Supremo.

Nótese que los problemas no lo son tanto con las que dicten en primera instancia las Audiencias Provinciales, aunque la pena también puede ser corta si se aprecia en la Sentencia, pero las que se dicten por Juzgados de lo Penal y se trate de causas con preso pueden quedar en un límite peligroso, al no poder pasar de la mitad de la pena impuesta en su situación de prisión provisional.

En concreto, el criterio que podría mantenerse en cuanto a quien se debe hacer responsable del control de la pieza de situación personal mientras no adquiere firmeza la Sentencia consistiría en que:

«En los casos en los que se interponga recurso de apelación contra Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal o por las Audiencias Provinciales (o Sala de Audiencia Nacional), éstas en única instancia, se elevará el procedimiento al órgano competente para conocer de la apelación (Audiencia Provincial, o sala de apelación de la AN, y TSJ respectivamente) pero quedando el Juzgado que dictó la Sentencia con la pieza de situación y el control de la situación personal del preso.

Cuando la Audiencia Provincial dicte Sentencia resolviendo recurso de apelación ante Sentencia dictada por Juez de lo Penal y se interponga recurso de casación, la Audiencia comunicará al Juzgado de lo Penal que la Sentencia no es firme hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la admisión o no a trámite del recurso a los efectos de control de la mitad de la pena de prisión al tratarse generalmente de penas cortas de prisión.

De la misma manera, cuando la Audiencia Provincial dicte Sentencia en juicio en primera Instancia en causa con preso y se interponga recurso de apelación se quedará la pieza de situación y elevará los autos al Tribunal Superior de Justicia estando a la espera de la comunicación de su firmeza o de si se ha interpuesto recurso de casación a los mismos efectos del control de la mitad de la pena de prisión».

15.- Sentencias absolutorias en la violencia de género y medidas cautelares adoptadas: ¿hay que alzarlas o se mantienen hasta la firmeza?

Situación que se da cuando se dicta una sentencia absolutoria por un Juzgado de lo Penal o por una Sección Penal de la Audiencia Provincial y con carácter previo se habían adoptado medidas cautelares en ese procedimiento, sobre todo la medida cautelar de alejamiento.

Se deben alzar las medidas si es absolutoria

16.- Dictado de la medida cautelar y vigencia de la misma

Esta medida estará vigente hasta el dictado de la sentencia por el juez penal, ya que la cautelar no está sujeta a plazo alguno de vigencia y lo que se verificará, en su momento, en el caso de condena, es la liquidación y abono del tiempo transcurrido, asumiendo la medida cautelar con respecto a la pena que por el art. 48 en relación con el art. 57 CP  se haya impuesto en la sentencia.

De ahí que, si tras la notificación del auto y hasta el día del juicio, o hasta el dictado de la sentencia y su notificación, quebranta esta medida, estará cometiendo un delito de quebrantamiento de medida del art. 468.2 CP

17.- Sentencia condenatoria a penas del artículo 48 CP sin medida cautelar previa y recurrida la sentencia.

Lo correcto sería que se dictara un Auto acordando la prohibición de acercarse a la víctima con el carácter de medida cautelar, haciendo constar que se verifica en aras a garantizar la protección de la víctima para el caso de que no pudiera ejecutarse la pena que se dictare en el supuesto de la interposición de un recurso de apelación.

Ello podría verificarse en el mismo acto del juicio, al concluir, notificándosele al acusado oralmente, y documentándose más tarde en el correspondiente auto.

18.- ¿Estará legitimado para recurrir en apelación sólo quien fue recurrente en reforma, o bien puede acceder a este recurso quien no expresó nada contra la primera resolución recurrida?

Señala Esteban Solaz que

2. a) Cuando el recurso de reforma no ha sido estimado y el auto que se recurre mantiene la primera resolución: en este caso la legitimación para recurrir la ostenta sólo y exclusivamente quien recurrió en reforma al haberse aquietado el resto de las partes con aquella resolución. La posibilidad de recurrir es para la parte que mantiene «viva» la cuestión por medio del oportuno ejercicio del recurso de reforma, no para el que no ha hecho uso del mismo ni demostrado objeción alguna antes frente a la cuestión decidida (AAP Castellón, Sección 2.ª, de 20 de noviembre de 2006 [Rec. 313/2006]).
3. b) Cuando el recurso de reforma es estimado total o parcialmente y se modifica la primera de las resoluciones: si las partes que no han recurrido en reforma consideran lesionado su derecho o intereses, pueden acceder a un recurso de apelación que les permitirá que un órgano superior supervise la resolución estimatoria del recurso de reforma previo.

19.- No cabe recurso contra auto de apertura juicio oral art. 783.3 LECrim.

Se recoge que “contra el auto que acuerde la apertura del juicio oral no se dará recurso alguno, excepto en lo relativo a la situación personal, pudiendo el acusado reproducir ante el órgano de enjuiciamiento las peticiones no atendidas”.

En el caso de querer recurrir la cuantía de la fianza fijada por el instructor en el auto de apertura de juicio oral no cabrá hacerlo porque este auto es irrecurrible, por lo que habrá que esperar que llegue la causa al juez de lo penal para instar a él la rebaja, en su caso, o ampliación de la cuantía de la fianza requerida.