El secreto profesional, un derecho irrenunciable en la lucha contra el blanqueo

• La presidenta de la Abogacía también ha reclamado, en las VII Jornadas de Prevención y Represión del Blanqueo de Capitales, la creación del Órgano Centralizado de Prevención de la Abogacía

“No vamos a renunciar en ningún caso a la defensa del secreto profesional como uno de los principios fundamentales la profesión”. Así se ha manifestado la presidenta del Consejo General de la Abogacía Española, Victoria Ortega, en la inauguración de las VII Jornadas sobre Prevención y Represión del Blanqueo de Capitales, que bajo el lema “Contra el fraude, manos limpias”, se celebran hoy, en la que también ha participado el presidente de la Audiencia Nacional, José Ramón Navarro. Por primera vez, y debido a la actual situación de crisis sanitaria, las jornadas se desarrollan en formato online, retransmitido desde la sede del Consejo General de la Abogacía. Cerca de 500 abogados y abogadas se han inscritos a las mismas.

La relevancia del secreto profesional junto con la importancia del compliance por parte de las empresas y la creación de un Órgano Centralizado de Prevención de la Abogacía son los tres ejes principales de las conclusiones con las que hoy han finalizado las jornadas.

En este sentido, Ortega ha explicado que el secreto profesional además de un derecho no sólo inherente a la profesión es también sino “un derecho de la ciudadanía que bajo ningún concepto debería conculcarse”. Y ha añadido que “el fraude fiscal no se combate criminalizando profesiones ni a profesionales; ni generando incertidumbres jurídicas mediante la amputación de derechos que, como el secreto profesional, son inviolables”.

Otro asunto fundamental para la Abogacía en relación con la prevención del blanqueo de capitales es la creación del Órgano Centralizado de Prevención de la Abogacía. Como ha recordado Victoria Ortega, se trata de un órgano que permita reforzar la seguridad jurídica a los abogados y abogadas mediante la normalización de las políticas y procedimientos que deben aplicar en su actividad, cuya creación ha venido reclamando el Consejo General de la Abogacía en los últimos años.

Victoria Ortega también ha querido destacar el compromiso de la Abogacía Española en esta materia, un tema que está en la agenda de prioridades de la institución: está presente desde el primer Plan Estratégico de la Abogacía impulsado en 2017 hasta su segunda actualización y también está presente en la actividad formativa que se impulsa desde el Consejo. Además, la presidenta de la Abogacía ha subrayado que para luchar contra este delito, “que es una auténtica amenaza para las democracias”, es imprescindible el compromiso de todos: Gobierno, instituciones y sociedad.

Por su parte, José Ramón Navarro también ha subrayado la importancia del secreto profesional, que se regula en la Quinta Directiva de la UE sobre Prevención de Blanqueo de Capitales, señalando que “el secreto profesional no es un derecho del abogado sino del ciudadano. El secreto profesional debe ser defendido al extremo que sea posible, siempre que no colisione con los principios penales”. Igualmente, ha coincidido con la presidenta del Consejo en la importancia que tendría la creación del Órgano Centralizado de Prevención de la Abogacía.

El presidente de la Audiencia Nacional ha explicado que el Código Penal regula el blanqueo de capitales de una forma bastante completa y con una serie de particularidades, destacando que este es de los pocos delitos que puede cometer la persona jurídica y que se trata de un delito perseguible en España aunque el delito antecedente o actos de encubrimiento hayan sido total o parcialmente cometidos en el extranjero. Para concluir, Navarro ha reclamado la colaboración de todos en esta materia.

ABOGACÍA Y PREVENCIÓN DE BLANQUEO

Tras la inauguración, la mesa redonda ‘La prevención del Blanqueo de Capitales desde la Abogacía’ moderada por  Mª Encarnación Orduna Pardo, presidenta de la Comisión de Ordenación Profesional del Consejo General de la Abogacía ha abordado, entre otros temas, la propuesta de creación de un órgano centralizado de prevención (OCP) y el secreto profesional.

Adriana de Buerba Pando, miembro de la Subcomisión de Prevención del Blanqueo de Capitales de la Abogacía, ha asegurado que la creación en la Abogacía de un OCP daría mayor seguridad jurídica a los abogados y generaría una inteligencia corporativa sobre blanqueo a disposición de las autoridades, además de supervisar la actuación de los letrados. Entre sus ventajas, ha destacado que serviría para realizar un filtro y asegurar el secreto profesional del abogado. El art. 27 de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales prevé la creación del OCP para la abogacía, pero se requiere una orden ministerial del Ministerio de Economía.

Por su parte, Luis Fernández del Pozo, registrador Mercantil y catedrático de la Universidad de Barcelona, ha expuesto la problemática en el proceso de inscripción en el Registro de Titularidades Reales. También ha asegurado que los registradores han comprobado la importancia de este registro, que no es trivial, para su Centro Registral Antiblanqueo (CRAB) tras su cumplimiento en un modelo standard junto a la presentación de las cuentas anuales, pudiéndose obtener publicidad de la titularidad en el Registro Mercantil.

Durante su ponencia, Jesús Pellón Fernández-Fontecha, presidente de la Subcomisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, ha reconocido que existen “nubarrones” por la intención del legislador en limitar el secreto profesional pero ha indicado “no todo vale para perseguir el delito”. El secreto profesional se configura, según la normativa europea, excluyendo materias afectadas por este derecho, en lugar de definir el alcance del secreto profesional. Pellón ha destacado que el secreto profesional es un derecho del cliente, un deber del abogado y no protege datos concretos, sino la relación de confianza entre abogado y cliente, pero no es un derecho absoluto.

NOVEDADES DE LA QUINTA DIRECTIVA: AMPLIACIÓN DE LOS SUJETOS OBLIGADOS Y MAYOR TRANSPARENCIA EN TITULARIDADES REALES  

Cómo afecta al ejercicio de la abogacía la trasposición de la Quinta Directiva en materia de prevención del blanqueo de capitales ha sido el tema de la ponencia de José Luis Gómara, abogado del Estado en la Secretaría General del Tesoro. Gómara ha señalado que “la Quinta Directiva es un paso más, no el paso final”, y ha alabado la labor de concienciación desarrollada por la Abogacía en materia de prevención del blanqueo de capitales.

Tras apuntar que la Quinta Directiva es de mínimos y que los estados tienen la posibilidad de establecer normas más amplias y ampliar supuestos, ha enumerado las novedades que más afectan como abogados:

• Ampliación de los sujetos obligados. En este punto, en relación con las criptomonedas, destaca la consideración como sujetos obligados a los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias (exchanges) y a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos (wallets). Además, el anteproyecto de trasposición va más allá de la Quinta Directiva e incluye a los servicios de cambio de moneda virtual por otra moneda virtual. Asimismo, quienes se dediquen a esta actividad deberán estar inscritas en el registro constituido al efecto en el Banco de España, según dicta la Quinta Directiva.
• Mayor transparencia en cuanto a las titularidades reales. En este sentido, se recoge la obligación de los sujetos obligados de identificar, recopilar y mantener la información sobre los titulares reales de las sociedades durante los próximos 10 años. Y la puesta en marcha y modificación del régimen de publicidad a través del Registro de Titularidades Reales, centralizado en el Ministerio de Justicia, que aglutinará la información obrante ahora en diversas fuentes, como la Base de Datos del Titular Real del Consejo General del Notariado, Registro Mercantil, así como del Registro de Asociaciones y del Registro de Fundaciones. Este Registro tiene que estar conectado con el resto de registros centrales de la UE.
• Establecimiento de un Registro de Titularidades financieras, aunque en España ya existía y en el anteproyecto de Ley de trasposición de la directiva amplía las entidades obligadas a remitir datos y también se va a obligar a remitir información sobre alquiler de cajas de seguridad.

Sobre el anteproyecto de Ley de trasposición de la Quinta Directiva, el ponente ha explicado que en españa vamos con retraso en la trasposición, aunque hay aspectos ya incorporados en nuestra normativa, como el fichero de titularidades, que ha servido incluso de modelo para otros países.

Por otro lado, también ha señalado que, según datos del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) hay un bajo nivel de comunicación de operaciones sospechosas por parte de abogados. En este sentido, Jesús Pellón –presidente de la Subcomisión de Prevención del Blanqueo de Capitales y moderador de la ponencia- ha aclarado que  el número de comunicaciones que envían los abogados es similar al que envían otros colectivos y otras abogacías de nuestro entorno europeo, y ha incidido en la necesidad de la creación del Órgano Centralizado de Prevención de la Abogacía, porque existe un incremento sustancial de las comunicaciones cuando se han creado órganos centralizados en las diferentes instituciones (por ejemplo, entre los notarios o los registradores).

MESA REDONDA. NUEVAS TENDENCIAS DE PREVENCIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA

Ya por la tarde, la jornada ha comenzado con una mesa redonda sobre “Nuevas tendencias de prevención en la Unión Europea”, moderada por Silvia de Andrés, miembro de la Subcomisión de Prevención del Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía Española, que para presentar la mesa ha realizado un repaso por algunas de las novedades de la Quinta Directiva.

Beatriz Saura, abogada y copresidenta de la Sección de Compliance del Colegio de Abogados de Madrid, ha centrado su exposición en un análisis del compliance penal desde el punto de vista de la abogacía. En primer lugar, ha recordado que el blanqueo de capitales es un delito que también pueden cometer también las personas jurídicas. En este sentido, el compliance ayuda a tener un control y a evitar que se cometa un delito dentro de la persona jurídica, de la empresa. Entre las herramientas con las que deben contar las empresas, según la Directiva Whistleblowing, está un canal interno de denuncias que a partir de 2021 será obligatorio para las empresas de a partir de 250 trabajadores y para el sector público. Además, ha explicado que la función del compliance –que no es una profesión, sino una función-, debe ir desarrollándose poco a poco y que los profesionales más capacitados, generalmente, para desarrollar esta función son los abogados. Para finalizar ha subrayado que desde los Colegios de Abogados y desde el Consejo de la Abogacía se está trabajando en una mejora legislativa para que el sistema funcione con más seguridad.

Por su parte Juan Antonio Salazar, administrador principal en la unidad “Crimen Financiero” dentro de la Dirección General FISMA, ha analizado las nuevas tendencias de prevención en la Unión Europea. En primer lugar, ha recordado que la lucha contra el blanqueo de capitales es una de las prioridades de la UE. Ha destacado los cambios que se han producido en la lucha contra el blanqueo de capitales desde 2015, producidos en parte porque hay un mayor conocimiento de cómo se cometen los delitos, subrayando la importancia de la Cuarta Directiva. Respecto a la Quinta Directiva, ha señalado que aumenta la transparencia sobre la titularidad real y regula algunos aspectos de las criptomonedas. También ha explicado algunos cambios incorporados en otras directivas, y ha hecho mención al nuevo régimen de protección de los denunciantes, que deberá esta traspuesto a finales de 2021. Igualmente, ha señalado que la Comisión Europea presentará una propuesta legislativa en el primer semestre de 2021 para elaborar un código normativo único en la prevención del blanqueo de capitales. Y ha subrayado los esfuerzos de Europol en la lucha contra el blanqueo de capitales.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES ACTUALES

El magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Antonio Moral ha cerrado la jornada con una ponencia sobre las tendencias jurisprudenciales actuales en materia de prevención del blanqueo de capitales. En primer lugar, ha destacado que el blanqueo de capitales es “un ejemplo muy claro del Derecho Penal del siglo XX”, y lo ha calificado de “vedette” del Derecho Penal del siglo XXI. A su juicio, “es un delito tremendamente eficaz desde el punto de vista de política criminal, es transformar en ley la historia de Al Capone”.

También ha dedicado parte de su intervención a la terminología sobre esta materia: frente al termino “blanqueo de capitales” prefiere “lavado de activos”. Además, ha distinguido entre dinero negro y dinero sucio, que no siempre coinciden, y ha señalado que esto es importante para interpretar bien el delito de blanqueo, porque este delito no consiste solo en mover dinero de origen poco claro, exige otras cosas.

Tras analizar el artículo 301 del CP, en el que se define el blanqueo de capitales, ha enumerado diferentes criterios jurisprudenciales en relación con este artículo:

• Se habla de “blanqueo de capitales”: en este sentido, el TS ha dicho que “capital” evoca una cantidad relevante, aunque no la especifica. Por eso, cuando no se puede hablar de capitales de forma razonable no puede haber delito de blanqueo de capitales
• Hay un elemento subjetivo: hace falta siempre una intención de encubrir el origen ilícito. Sin eso, no hay blanqueo de capitales.
• Valoración probatoria: es difícil poner los límites sobre qué pruebas se admiten para probar que se ha cometido un delito de blanqueo de capitales. El TS siempre ha dicho que el delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospechas, exige la misma certeza que en otros delitos.
• El TS ha dicho que no cabe delito continuado de blanqueo de capitales

Por último, ha hecho referencia a varias sentencias sobre blanqueo de capitales: la sentencia de “Ballena Blanca”, la sentencia del TS 182/2014 de 11 de marzo (Reparaz), la sentencia del TS 277/2018 de 8 de junio (Caso Noos), sentencia del TS 507/20202 de 14 de octubre (Gürtel).