El secreto profesional y la legalidad de los registros del despacho profesional del abogado

• Por Jesus Mª Sanchez Garcia, abogado y presidente de la Sección de Procesal del Colegio de la Abogacía de Barcelona

Nuestros sucesivos legisladores no han abordado adecuadamente un mecanismo procesal sobre la protección del secreto profesional, cuando se acuerda la entrada y registro en el despacho de un abogado, en el que debe prevalecer como primera ratio la salvaguarda del secreto profesional[1].

El secreto profesional del abogado está regulado de forma expresa en nuestra legislación y concretamente en la LOPJ (art. 542, 3), en el Estatuto de la Abogacía Española (art. 32) y en el Código de Deontología de los Abogados Europeos (art. 2.3).

No obstante nuestra decimonónica LECrim, pese a las recientes reformas legislativas, sigue sin prever un mecanismo procesal que garantice salvaguardar el secreto profesional del abogado, sin que hayan sido recogidas las conclusiones del fundamentado e ilustrativo informe número 10/2015, elaborado por la Comisión Jurídica del Consejo General de la Abogacía Española, sobre la entrada y registro de despachos de abogados y que también ha sido objeto de estudio por la doctrina (ver, entre otros, Arrastre Ruiz “Marco procesal del secreto profesional en la entrada y registro de despachos de abogados –Revista Aranzadi, BIB 2012221; Echarri Casi “la diligencia de entrada y registro en despachos profesionales, La Ley nº 8260, 27/2/2014; Raimundo Rodriguez “La diligencia de entrada y registro en un despacho de abogados” AJA nº 860/2013, BIB 2013726; Ruiz de Erenchun Arteche “la entrada y registro en despachos de abogados” Economist&Jurist nº 178/2014 y; Sanchez Stewart, artículos revista Miramar).

El TS en su sentencia de 27 de junio de 1994 (Roj: STS 9727/1994), en el FD 4º, punto 2,  analiza la diligencia de entrada y registro en el despacho profesional o bufete de abogados del recurrente, con la intervención del letrado de la administración de justicia, entendiendo la Sala que en el caso de los despachos de profesionales de la abogacía se deben extremar las garantías en cuanto que se puede poner en peligro el secreto profesional que constituye el núcleo esencial de la actuación de los letrados, por lo que el Estatuto de la Abogacía exige que la diligencia se ponga en conocimiento del decano del Colegio de Abogados para que pueda estar presente o delegar en algún colegiado, admitiendo la Sala que la diligencia fue irregularmente practicada sin llegar con ello a vulnerar un derecho fundamental del afectado.

Sin embargo en la sentencia de 1 de octubre de 1999 (Roj: STS 6011/1999, el TS (FD 2º) analiza el registro en el despacho profesional de un abogado y el valor de la ausencia/presencia del decano del Colegio de Abogados en el registro del despacho, resolviendo que las obligaciones impuestas a los jueces en relación al proceso, vienen establecidas en la LECrim, viniendo regulado el sistema de garantías en el artículo 569 de la LECrim y que la presencia del decano a que hace referencia el Estatuto General de la Abogacía, en modo alguno es requisito habilitante ni garantizador de derechos, debiéndose interpretar como una cortesía o deferencia, quedando garantizada la legalidad del registro por la presencia del secretario que como titular de la fe pública, es el garante del proceso debido en la medida que su presencia es sinónimo de que la actuación judicial ha sido correcta.

En su sentencia de 25 de febrero de 2004 (Roj: STS 1239/2004), el TS abordó la entrada y registro de un despacho de abogado conforme al derecho comparado y en concreto con la regulación existente en la legislación francesa (FD 11º), resolviendo que: “El derecho español, a diferencia del francés, no regula de forma específica en el código procesal penal, la forma de llevar a cabo la entrada y sobre todo el registro del despacho profesional de un abogado. Existen referencias en el Estatuto de la Abogacía y la Asamblea de decanos de los Colegios de Abogados de España, que propuso un texto que no ha pasado a la ley procesal. Toda la normativa comparada no encuentra obstáculos a la entrada y registro, siempre que exista la posibilidad de encontrar datos relevantes para la investigación de delitos cometidos por alguno de los clientes del abogado o, cuando sea, él mismo, el sospechoso de haberlos cometido. En el caso presente, no sólo se ha resguardado el secreto profesional del abogado respecto de aquellos clientes que no estaban implicados en la investigación, sino que se realiza en presencia de una persona que, siendo también letrado, velaba por los intereses del despacho del que formaba parte”.

El TS en su sentencia de 5 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8701/2012), a través de su fundamento de derecho tercero lleva a cabo un análisis pormenorizado sobre los requisitos para la legalidad de la entrada y registro en un despacho de abogado.

No obstante, en su sentencia de 26 de marzo de 2013 (Roj: STS 1649/2013) resolvió que (FD 31º):  “De entrada hay que recordar que el registro de un despacho profesional, como es el caso, no tiene la protección de domicilio a los efectos del art. 18-2º de la Constitución — SSTS de 22 de Diciembre 1997 , 17 de Abril 1999 , 5 y 30 de Junio 1997 y STC 228/1997)”.

A mi entender se hace imprescindible abordar esta materia desde el principio de primacía del derecho comunitario (art. 4 bis LOPJ) y del control de convencionalidad (arts. 10,2 y 96 de la CE), habida cuenta de la existencia de una legislación supranacional, como la prevista en los artículos 6 y 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH) y en los artículos 7, 47 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE) y la interpretación que de esa legislación ha efectuado, tanto el TJUE, como el TEDH, de obligada observancia por los tribunales nacionales.

El artículo 47,1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza, tal y como fue adoptada el 12 de diciembre en Estrasburgo, titulado “Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial”, dispone que “Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo”.

El apartado 61 de la sentencia del TJUE de 18 de marzo de 2010, asuntos acumulados C-317/08, C-318/08, C-319/8 y C-320/08, recuerda que “el principio de tutela judicial efectiva es un principio general del Derecho de la Unión, que resulta de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y ha sido consagrado en los artículos 6 y 13 del CEDH, y que por otra parte ha sido reafirmado en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”.

Junto con el principio de primacía del derecho comunitario, en materia procesal es necesario tener presente el control de convencionalidad, conforme el mandato de los artículos 10,2 y 96 de la Constitución, estableciendo este último artículo que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.

PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO

El principio de primacía del Derecho comunitario, fijado por el TJUE desde su primera sentencia de 15 de julio de 1964 (asunto C-6/64), ha sido reconocido en nuestro ordenamiento jurídico por el TC, en sus sentencias 145/2012, de 2 de julio, 26/2014 de 13 de febrero de 2014, 232/2015, de 5 de noviembre de 2015 y 13/2017 de 30 de enero de 2017 y elevado a rango legal, a través de la LO 7/2015, de 21 de Julio, de modificación de la LOPJ, que introduce un nuevo artículo 4 bis, estableciendo en su apartado primero que los jueces y tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE.

Respecto del principio de convencionalidad, como acertadamente sostiene el profesor Pablo Nuevo (ver artículo del profesor Pablo Nuevo Lopez “Control de convencionalidad y aplicación judicial de los derechos fundamentales de la Unión Europea”, Revista Catalana de Dret Públic, núm 50/2015), el Estado constitucional de nuestro tiempo no se concibe como un ente cerrado en sí mismo, sino de modo abierto a la esfera internacional, tanto por la posibilidad de ceder a organismos supranacionales el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, como por la asunción del paradigma contemporáneo de protección de los derechos fundamentales.

El control de convencionalidad, en base a los artículos 10,2 y 96 de la CE, nos permite acudir a la jurisprudencia del TEDH en aplicación del CEDH, como ya tuvo ocasión de pronunciarse el TC en su sentencia número 36/1984, de  14 de marzo, estableciendo en su fundamento de derecho tercero, apartado segundo que: “La remisión que el art. 10.2 de la C.E. hace a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias suscritos por España para la interpretación de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales y libertades públicas, autoriza y aún aconseja, referirse, para la búsqueda de estos criterios, a la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos al aplicar la norma contenida en el art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, según la cual «Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un Tribunal independiente e imparcial…» (ECLI:ES:TC:1984:36).

La cuestión nuclear es determinar si el secreto profesional debe ser objeto de una protección cualificada, al estar específicamente protegido por los artículos 6 y 8 del CEDH.

El TJUE en su sentencia de 26 de junio de 2007, asunto C-305/05, en su apartado 32, resolvió que “el abogado no estaría en condiciones de cumplir adecuadamente su misión de asesoramiento, defensa y representación del cliente, quedando éste, por tanto, privado de los derechos que le confiere el artículo 6 del CEDH, si, en el contexto de un procedimiento judicial o de su preparación, aquél estuviera obligado a cooperar con los poderes públicos transmitiéndoles la información obtenida con ocasión de las consultas jurídicas efectuadas en el marco de tal procedimiento”.

ASUNTO MUCHAUD CONTRA FRANCIA

Y el TEDH se ha pronunciado sobre la relevancia del secreto profesional en su sentencia de 6 de diciembre de 2012, asunto Muchaud contra Francia, analizando el secreto profesional del abogado con su cliente y resolviendo (ap 118), que mientras que el artículo 8 del CEDH protege la confidencialidad de toda la “correspondencia” entre los particulares, ofrece una protección reforzada en el caso de los intercambios entre abogados y sus clientes. Esto está justificado por el hecho de que se asigna a los abogados un papel fundamental en una sociedad democrática, cual es la de asegurar la defensa de las partes en un litigio. No obstante, los abogados no pueden desempeñar esta tarea esencial sin son incapaces de garantizar a aquellos a los que están defendiendo que sus intercambios se mantendrán confidenciales. Es la relación de confianza entre ambos, esencial para el logro de la misión, lo que está juego.

En el apartado 119 de la sentencia comentada de 6 de diciembre de 2012, el TEDH afirma que “esta protección adicional conferida por el artículo 8 a la confidencialidad de las relaciones abogado-cliente, y los fundamentos en los que está basada, llevan al Tribunal a afirmar que, desde esta perspectiva, el secreto profesional está específicamente protegido por este artículo”.

Doctrina que el TEDH reitera en su sentencia de 1 de diciembre de 2015, caso Brito Ferrinho contra Portugal, recordando (apartado 55) que: “la protección del secreto profesional vinculada a la correspondencia entre un abogado y su cliente, es, entre otras cosas, el corolario del derecho que tiene éste último a no contribuir a su propia incriminación (André y otros [PROV 2008,237296], precitada, ap. 41) y que, por tanto, estos intercambios gozan de mayor protección (Michaud contra Francia [PROV 2012,382735], núm. 1232311, apds 117-118, TEDH 2012m con las referencias citadas”.

El TS en la sentencia comentada de 5 de diciembre de 2012, con cita de la sentencia del mismo Tribunal nº 79/2012 de 9 de febrero resuelve que: “la confidencialidad de las relaciones entre cliente y su letrado defensor, que naturalmente habrán de estar presididas por la confianza, resulta un elemento esencial ( STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007 , p. 49; y STEDH Foxley contra Reino Unido, de 20 de junio de 2000 , p. 43). En la STEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola contra Italia (61), se decía que “…el derecho, para el acusado, de comunicar con su abogado sin ser oído por terceras personas figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio. Si un abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir de él instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucha de su utilidad”.

Para garantizar la inviolabilidad del secreto profesional, el TEDH, en su sentencia de 21 de enero de 2010, caso Xavier Da Silveira contra Francia, resolvió (ap. 37) que aunque el derecho interno puede prever la posibilidad de registros o visitas domiciliarias en el despacho de un abogado, “éstas deben ir imperativamente acompañadas de garantías especiales de proceso, siendo obligatorio regular estrictamente dichas medidas”, al ocupar los abogados una situación primordial en la Administración de Justicia y su condición de intermediarios entre los justiciables y los tribunales permitiendo calificarlos de auxiliares de justicia.

El TC en su sentencia número 175/2014, de 3 de noviembre, desestimó un recurso de amparo interpuesto por un abogado, administrador de una sociedad, por haberse acordado al amparo del artículo 261,2 de la LEC una entrada y registro de la sociedad mercantil, en la que el letrado demandante de amparo, junto con otros abogados conformaban el despacho colectivo. El TC desestimó la demanda por cuestiones procesales, por no haber recurrido, en tiempo y forma, el Auto en el que se acordaba la entrada y registro (FD 5º), entendiendo que la consumación de la alegada lesión del derecho a la inviolabilidad es atribuible a la conducta procesal del demandante.

En el orden jurisdiccional civil tenemos un claro ejemplo de que pese a sendas resoluciones del TC, (Autos del TC nº 113/2011 de 19 de julio y nº 111/2014, de 8 de abril) el legislador se vio obligado a modificar de forma sucesiva nuestra ley procedimental civil para adaptarla a la jurisprudencia del TJUE (STJUE 14/03/2013, asunto C-415/11 y 14/07/2014 asunto C-169/14).

Como es sabido el TC mediante Auto nº 113/2011, de 19 de julio de 2011, inadmitió, in limine litis, la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sabadell, en relación con los artículos 579, 695 y 698 de la LEC. Por el contrario el TJUE en su sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, resolvió que el procedimiento de ejecución hipotecario regulado en la LEC se oponía a la Directiva 93/13/CEE, lo que dio lugar a que nuestro legislador tuviera que modificar la LEC a través de la Ley 1/2013.

Igualmente el TC, mediante auto nº 111/2014, de 8 de abril, inadmitió, in limine litis, la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Avilés, respecto del párrafo segundo del artículo 695,4 de la LEC, en relación con la redacción dada por la Ley 1/2013. La Corte de Luxemburgo en su sentencia de 14 de julio de 2014, asunto C-169/14, entendió que el artículo 695 de la LEC colocaba al consumidor, en su condición de deudor ejecutado en una situación de inferioridad en relación con el profesional, en su condición de acreedor ejecutante, lo que dio lugar a que, de nuevo, nuestro legislador, tuviera que modificar el artículo 695 de la LEC, a través de la Disposición final tercera del RDL 11/2014, de 5 de septiembre.

Recientemente el TC en su sentencia número 13/2017, de 30 de enero, se ha pronunciado sobre la primacía del derecho comunitario, en relación con la aplicación de la Directiva 2012/13/UE, en relación con la entrega del expediente al abogado designado (FD 6º).

En mi opinión se hace imprescindible analizar, en el actual contexto social y legislativo, la doctrina jurisprudencial emanada por el TJUE y por el TEDH en esta materia, de obligada observancia, atendido el principio de primacía del derecho comunitario configurado por la Corte de Luxemburgo y al control de convencionalidad conforme a la doctrina jurisprudencial del TEDH, debiendo tener presente la resolución judicial que acuerde una entrada y registro en un despacho de abogado, que debe ir imperativamente acompañada de garantías especiales de proceso, regulando estrictamente dichas medidas, conforme resuelve la sentencia del TEDH de 21 de enero de 2010, a fin de preservar el secreto profesional, tanto del propio cliente, como, especialmente, de terceros clientes.

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[1] El autor intervino con una ponencia entre el 29 y 31 de marzo de 2017 en las XII Jornadas Nacionales de Comisiones de Relaciones con la Administración de Justicia (en adelante CRAJ), organizadas por la CRAJ del Consejo General de la Abogacía Española y celebradas en la sede del Colegio de Abogados de Oviedo. Las conclusiones de este artículo fueron expuestas en las XII Jornadas Nacionales de las CRAJ