El TS reconoce el permiso de maternidad de 16 semanas al marido de una abogada

• La Sala aplica el apartado 3 del art. 48.4 del ET que establece que si la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera correspondido a la madre

El Tribunal Supremo (TS) ha reconocido por primera vez el derecho al permiso de maternidad de 16 semanas por el nacimiento de su hija a un juez casado con una abogada por cuenta propia, que no pudo disfrutar del permiso. La Sala de lo Contencioso-Administrativo ha considerado que el pago único por parto/lactancia que recibió la madre no es equiparable a un pago por prestaciones, y que, además, no le permitió suspender su actividad profesional.

La sentencia de 28 de junio de 2018 estima el recurso interpuesto por el magistrado contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que concedió al magistrado un permiso de 10 semanas y no de 16, atendiendo al artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 49 a) del Estatuto Básico del Empleado Público, así como el artículo 218.1 del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial. Puesto que, entendía que la madre sí tenía derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulan su actividad profesional.

Asimismo, previamente, el presidente del Tribunal Superior de Galicia le denegó una licencia por maternidad por ausencia de previsión legal y reglamentaria que amparase tal derecho. El magistrado, no conforme con el permiso de 10 semanas, presentó un recurso contencioso-administrativo ante el TS que le da la razón en esta sentencia que señala cómo “la interpretación que el CGPJ que ha dado el acuerdo recurrido a la normativa aplicable no se debió detener, sin embargo, en la simple concesión del permiso de 10 semanas, sino que debió conceder al recurrente las 16 semanas que solicita”.

LA MADRE NO PODÍA SUSPENDER SU ACTIVIDAD PROFESIONAL CON DERECHO A PRESTACIONES

La sentencia, con ponencia del magistrado Jorge Rodríguez-Zapata, expone que la madre de la niña no tiene derecho a prestaciones y que el pago único que recibió de la Mutualidad General de la Abogacía no le permitió “suspender su actividad profesional” ni iniciar periodo de descanso alguno por lo que nada se opone a que el padre disfrute el permiso íntegro en beneficio de la menor, que nació en 2016.

La Sala aplica a este caso el apartado 3 del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores que establece que en el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho reconocido en el apartado 7 (permiso de paternidad que comporta la suspensión del contrato durante cuatro semanas).

Por otra parte, el TS rechaza que dicho pago único, que recibe la madre, suponga doble pago o duplicación de prestaciones, ya que “resulta obvio que el permiso parental tiene una significación muy distinta para los progenitores, para el cuidado del menor y para el propio interés general, a la del simple percibo de una cantidad que resarza de gastos de maternidad y lactancia”.

Además, el Tribunal señala que no existe ningún dato que indique qué cantidad debía percibir la madre de la Mutualidad General de la Abogacía como pago único por parto/lactancia, lo que impide valorar su suficiencia o insuficiencia a los efectos que le otorga la resolución impugnada, ni tampoco indicio alguno que avale la afirmación de que ese pago único a percibir por la madre esté destinado precisamente a cubrir el periodo mínimo de recuperación biológica postparto.

Por el contrario, añade la Sala, se declarar probado que el certificado de la Mutualidad General de la Abogacía de 6 de mayo de 2016 demuestra que el Plan Universal en el que estaba integrada la madre “no contempla en ningún caso la protección por maternidad de 16 semanas retribuidas que la ley establece como descanso por maternidad ni el periodo de lactancia, aunque sí contempla la garantía de maternidad y lactancia con una indemnización de carácter económico de pago único por parto/lactancia”.

La sentencia explica que esa indemnización de pago único es imputable tanto al parto como a la lactancia por lo que carece de sentido, y de apoyo probatorio, llamarla a cubrir, de forma estricta por insuficiencia, solo la ausencia de rentas durante el periodo mínimo indispensable para la recuperación biológica de la madre tras el parto, protegiendo así únicamente la maternidad biológica.

Para la Sala, el acuerdo del CGPJ incurre en contradicción ya que, por una parte, considera que el pago único no se puede equiparar al pago por prestaciones porque solo protege la recuperación biológica y desatiende las demás funciones esenciales que tiene asignada la licencia por parto, pero, de la otra, sostiene que ese pago único sí es un derecho a prestaciones que excluye el derecho del padre al permiso íntegro.

En el primer caso, carece de sentido considerar como derecho a prestaciones un pago que es insuficiente para los fines a los que sirve el permiso parental. En el segundo, advierte la Sala, se privaría a ambos padres del permiso parental, en detrimento de los cuidados de la menor y en forma contraria a los principios del derecho de la Unión Europea. Por todo ello, el TS estima el recurso y reconoce el derecho al permiso de 16 semanas solicitado por el recurrente, debiéndose imputar el tiempo en el que este haya estado de excedencia voluntaria para cuidado de la menor a dicha licencia por maternidad.